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Pág. 217314 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 dio de ofrecer un precio superior al que arroja el mercado, asumiendo los mayores costos. Es decir, TM aceptaría in- currir en mayores costos en beneficio de Fox y Turner, para compensarlos con un precio mayor por lo que pierden al no poder contratar con otros operadores de cable. Enten- der de esa manera la estrategia adolece, como se verá, de las mismas inconsistencias que anota Bork. La estrategia predatoria existente detrás de los conve- nios de exclusividad se orientaría a debilitar o dificultar la posibilidad de los competidores actuales o potenciales de entrar o ganar mercados. Como toda estrategia predatoria, ésta implica que quien la desarrolla debe incurrir en costos o pérdidas para sostenerla en el tiempo. Esto quiere decir que debe invertir en la predación del mercado con la espe- ranza de conseguir, una vez que la estrategia sea efectiva, quedarse en el mercado suficiente tiempo como para, por medio de rentas monopólicas, recuperar el costo invertido y ganar aún más dinero. En el presente caso, en la hipótesis de que se tratara de una práctica ilegal, ese costo sería el “plus” o precio adicional que Telefónica Multimedia paga por la exclusi- vidad. Pero la exclusividad tiene también un valor en el mercado que puede entenderse como la inversión legítima en una estrategia de diferenciación de producto. Por eso los firmantes discrepan del argumento usado por la mayoría según el cual el recibir un mayor pago por la exclu- sividad demuestra la existencia y aprovechamiento de una posición de dominio. Toda estrategia de diferenciación de pro- ducto lleva implícita una inversión cuya recuperación será in- tentada por medio del precio o por las ventas que se obten- gan en el mercado. Es evidente que el uso exclusivo de cier- tos canales podría generar algún nivel de captación de prefe- rencias que permitiría obtener más clientes o cobrarles más. Pero ello es un efecto totalmente natural en el mercado que no puede ser usado como base para un cuestionamiento. El éxito de una estrategia predatoria como la anotada implica el cumplimiento de ciertos supuestos. El primero de ellos es que el costo de la estrategia de desplazamiento de competidores sea relativamente bajo, es decir que sea relativamente sencillo doblegarlos con la estrategia para sacarlos del mercado o desalentar su entrada. El segundo requisito es que, logrado el éxito en la es- trategia, las barreras de entrada al mercado sean lo suficientemente efectivas como para impedir la entrada de competidores por tiempo suficiente como para recuperar los costos y la inversión efectuada en la predación y ade- más generar rentas adicionales en ejercicio del poder de mercado desarrollado con la estrategia. Los firmantes del voto en minoría estiman que al me- nos una de esas condiciones no se cumplen en el pre- sente caso. Así, si bien se puede sostener que el costo de la exclusividad no es excesivo ni prohibitivo, los cos- tos de entrada de competidores tampoco lo son, en es- pecial respecto del recurso que es objeto de la exclusivi- dad, es decir la programación. De hecho, esto es consis- tente con la premisa que normalmente, en aquellos mer- cados en los que los costos de salida son bajos, son tam- bién bajos los costos de entrada y acceso. Esta circuns- tancia hace de la estrategia de predación por medio de convenios de exclusividad algo bastante inusual. En esta línea se pronuncia Bork al señalar: “...la facilidad de entrada es simétrica con la facilidad de salida. Cuanto más fácil sea sacar a una empresa del mercado, más fácil será para otra reingresar al mismo, una vez que el monopolista comience a recaudar sus uti- lidades monopólicas. Contrariamente, cuanto más difícil es la entrada, más difícil y costoso será sacar al rival fuera del mercado.” 5 Los dos costos importantes para acceder a este mer- cado son la inversión en la red y la inversión en desarro- llar o adquirir la programación necesaria para capturar las preferencias de los consumidores. En este caso, si bien la inversión en el desarrollo de la red puede ser sig- nificativa, esta puede ser aprovechada por un nuevo en- trante que la adquiera o la contrate y no hay por qué pen- sar que los costos de transacción para que esa opera- ción se dé sean significativos. Pero además la resolución de la mayoría sobrestima el costo de desarrollar o adquirir programación. En opinión de los firmantes, ese costo, que se refiere a conseguir las pre- ferencias de los consumidores, no es demasiado oneroso. Ello se hace básicamente a través de creatividad, innova-ción y una adecuada identificación de preferencias. La can- tidad de opciones de canales existentes, sumados al creci- miento del número y variedad de los mismos en los últimos años, es inconsistente con la premisa de que es costoso desarrollar estas opciones. A ello hay que añadir que, como lo muestran las propias cifras que obran en el expediente, las preferencias de los consumidores son variables. Nuevos canales captan rápidamente las preferencias de consumi- dores. Adicionalmente el mercado peruano es uno bastante sensible a precios, en especial en uno de los grupos de mercados relevantes identificados. Por otro lado, no aparece claro para los firmantes que la importancia de los canales objeto de exclusividad sea tal que impida o eleve innecesariamente los costos de acceso. Nótese que según la propia información recogi- da por la resolución aprobada por la mayoría, citando las mediciones efectuadas por IBOPE, sólo muestran a uno de los canales involucrados dentro de los diez primeros canales en rating y sólo cuatro están entre los veinte pri- meros. Es discutible que esos niveles de preferencia sean realmente una barrera artificial. La resolución de la mayoría estaría tratando esos ca- nales como una suerte de facilidad esencial indispensable para competir con éxito en el mercado de cable, es decir, como recursos imprescindibles. Los niveles de rating mos- trados están lejos de confirmar la hipótesis que son cana- les imprescindibles para competir. Así, no se ha analizado si existe algún nivel de posición de dominio en el mercado de programación (en manos de Fox y Turner) que justifique esa preocupación. Mientras los consumidores puedan op- tar por programas distintos ofrecidos por diversos provee- dores de programación no puede considerarse a determi- nados canales como una facilidad esencial para competir. Se sostiene adicionalmente que los convenios de ex- clusividad han afectado a Telecable con la pérdida de clien- tes, lo que es coincidente con el incremento de clientes de Telefónica Multimedia. Sin embargo, en opinión de los firmantes de este voto, la reducción de clientes de Teleca- ble es el resultado de una diversidad de factores anteriores y simultáneos a los convenios de exclusividad. Entre ellos está, por ejemplo, la introducción del Canal N en Cablemá- gico, que ofrecía noticias y análisis político en una época en ello fue de gran interés para el público. Además, existen numerosas pruebas en el expediente que acreditan que Telecable no venía cumpliendo puntual- mente sus obligaciones de pago con Fox y Turner. Teleca- ble habría perdido los derechos a transmitir la programa- ción de Turner y Fox como consecuencia de una relación comercial insatisfactoria para la otra parte. Incluso la pérdida de clientes luego de que Telecable perdiera los derechos para explotarlos no es un hecho que en sí mismo haga de la conducta una ilegal. Es de esperar que las estrategias de diferenciación de productos consigan que parte de la demanda por un producto cambien las prefe- rencias de los consumidores. De hecho ese es el objetivo legítimo de una práctica de ese tipo. Diferenciarse implica incorporar elementos distintos que en lo posible no sean fá- cilmente repetibles o utilizables por los competidores. Ello, en principio, no tiene nada de ilegal. Estos fundamentos conducen a los firmantes a consi- derar que no existen elementos de juicio de los que se pueda derivar que exista una estrategia o efecto predato- rio en los convenios de exclusividad, los que aparecen más bien como una estrategia competitiva legítima, que crea los incentivos adecuados para invertir en el desa- rrollo y/o adquisición de canales de programación. En atención a las consideraciones expuestas los firmantes del este voto en minoría consideramos que el FALLO debería ser por declarar INFUNDADA la de- manda interpuesta en todos sus extremos. ALFREDO BULLARD PIERINA POLLAROLO 5Bork, op cit. p. 153. (traducción libre) 2928