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Pág. 217308 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 Por tanto, como cuestión previa el CCO debe determi- nar la normativa aplicable para la calificación de la infrac- ción y la imposición de la sanción correspondiente. Al respecto, el CCO tiene presente que la actividad san- cionadora de la Administración es una de las manifestacio- nes del poder punitivo del Estado, el cual se subdivide en Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador. Si bien entre ellos no existe relación de jerarquía o sub- ordinación, ello no significa que no sea preciso acudir al Derecho Penal, en busca de instrumentos necesarios para hacer efectivo el reconocimiento de las garantías indivi- duales de aplicación general en el ámbito punitivo, por el gran desarrollo dogmático de éste y la ausencia de elabo- ración de una parte general en el Derecho Administrativo Sancionador47. Dado el carácter de potestad sancionadora, ésta debe regirse por aquellos principios penales que por ausencia de normativa concreta en la materia son de aplicación a las sanciones administrativas. Este fundamento no sólo ha sido recogido por la doctri- na, sino también en la jurisprudencia extranjera y nacional, tanto a nivel administrativo como judicial48. En tal sentido, el CCO considera necesario recurrir al Derecho Penal a fin de comprender la naturaleza de la in- fracción cometida por TELEFÓNICA MULTIMEDIA. En el presente caso la conducta materia de infracción está constituida no sólo por la suscripción de los conve- nios de exclusividad con FOX y TURNER, sino que son las relaciones de exclusividad que mantienen estas empresas las que producen efectos negativos a la libre competencia, relaciones cuya vigencia se iniciaron para el caso de TUR- NER el 1 de enero de 2000 y en el caso de FOX el 1 de julio de 1999 y que siguen manteniéndose hasta la fecha. En tal sentido la conducta ilícita de TELEFÓNICA MUL- TIMEDIA no se configura de manera instantánea con la suscripción de los acuerdos, sino que reviste el carácter de permanente, por lo que es asimilable a la figura del de- lito permanente. Al respecto la doctrina señala que el delito permanente supone la persistencia en el tiempo de una situación anti- jurídica, mantenimiento a través del cual se sigue realizan- do el tipo, por lo que el delito continúa consumándose has- ta que se abandone esta situación antijurídica49. En el delito permanente se da un caso de “(...)unidad de acción típica, y, por tanto (...), los distintos actos indivi- duales realizados para el mantenimiento del estado antiju- rídico que realiza ininterrumpidamente el tipo legal son ob- jeto de una valoración unitaria” 50. Tal es el caso de la de- tención ilegal que sigue siendo actual hasta que el autor pone en libertad a la víctima o ésta es liberada, o en la conducción en estado de embriaguez o el allanamiento de morada51. Resulta útil aclarar la distinción de esta figura con la del delito continuado. Éste último “está integrado por distintas acciones, diferenciadas en el tiempo unas de otras, todas ellas típicas pero que jurídicamente se “unifican” para im- poner la pena, como si se tratase de una sola acción típi- ca” 52. Es decir, aquí existe una decisión legal de por medio para considerar distintos hechos temporalmente separa- dos, como un supuesto de unidad de acción53. En el Perú el Artículo 49º del Código Penal establece lo siguiente: “Cuando varias violaciones de la misma ley penal hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momen- tos diversos con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continua- do y se sancionarán con la pena correspondiente a éste.” A diferencia del delito continuado, el tratamiento que se le otorga al delito permanente, no resulta de una ficción legal sino que éste es consecuencia de la naturaleza mis- ma de la acción, la cual se produce sin solución de conti- nuidad, debiendo necesariamente considerarse como una sola acción ilícita. Por lo expuesto, no se requiere para el presente caso recurrir a una figura de creación del Derecho Penal para explicar el porqué se entiende que existe una única infrac- ción, cometida por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, la cual se desarrolla en un periodo de tiempo y que a la fecha aún no ha cesado. Para determinar la normativa aplicable para el presente análisis tiene que considerarse que la potestad sanciona- dora de la Administración debe tomar como referencia el ordenamiento constitucional, el cual recoge el principio de legalidad y el de irretroactividad. Al respecto, el Artículo 2º numeral 24 inciso d) de la Constitución Política del Perú establece que “ Toda personatiene derecho:…A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:….Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e in- equívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” Asimismo el Artículo 103º de la Constitución establece que “Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.” En tal sentido, la aplicación de lo dispuesto por la Ley Nº 27336 estaría prohibida si ésta tuviera en el presente caso efectos retroactivos, salvo que fuese más favorable que la primera54, por lo que habr ía que deter minar si su aplicación sería retroactiva o no. El CCO considera que la aplicación del ordenamiento sancionador vigente no constituye de manera alguna apli- cación retroactiva de la norma sino que resulta de la apli- cación inmediata de la misma. Tal como se señaló al explicar la naturaleza de la in- fracción permanente, el acto ilícito no se consuma con la suscripción de los convenios de exclusividad, sino que éste se prolonga hasta que el infractor no cese la conducta an- tijurídica. En tal sentido, si la normativa es modificada en el trans- curso en que TELEFÓNICA MULTIMEDIA mantenía la re- lación de exclusividad con las empresas FOX y TURNER y ésta no cesa la conducta calificada como contraria a la libre competencia, es claro que se sigue consumando la infracción aún con la existencia del nuevo régimen sancio- nador y que la ley aplicable es la vigente al momento de la comisión de la infracción. En ese mismo sentido, el Doctor Claus Roxin señala, en relación con la norma aplicable en el caso del delito permanente, lo siguiente: “… en el caso de los delitos per- manentes… puede ocurrir que se modifique la ley durante el tiempo de la comisión, p.ej. que se agrave la pena para determinadas formas de detención ilegal durante el trans- curso de una detención prolongada; en tal caso “se aplica- rá la ley que esté vigente en el momento de terminación del hecho” 55. Lo contrario implicaría que no se cumplan normas que califiquen ilícitos sólo con la excusa de que la conducta que actualmente es calificada como ilícita se empezó a cometer cuando no lo era y por tanto, puede seguir ejecu- tándose por una errónea interpretación de la aplicación de la ley más favorable. 47Angeles de Palma del Teso. Pag. 38-39. El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Madrid: Tecnos.48Ver: Angeles de Palma del Teso. op. cit. p. 35-36; NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Segunda Edición. Madrid: Tecnos, pág. 160. Resolución de la CMT de España de fecha 20 de julio de 2000, recaída en el expediente sancionador AJ 2000/1848-1946. Resolución de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual de INDECOPI Nº 276-97-TDC de fecha 19 de noviem- bre de 1997.49En este sentido: CREUS, Carlos. Derecho Penal: Parte General. 2º Edición. Buenos Aires: Astres, 1990. P. 189; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la Segunda edición alemana y notas por Diego- Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo. Madrid: Editorial Civitas, 1997.50CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. El Delito Continuado. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 81.51CREUS, Carlos. Op. Cit. P. 329.52CREUS, Carlos p.189. 53CHOCLÁN MONTALVO. Op. Cit. p. 81.54Se podría aplicar la retroactividad benigna en el Derecho Administrativo Sancionador, justamente por aplicación de los principios penales al Derecho Administrativo Sancionador. Ver: DANOS ORDOÑEZ, Notas acerca de la potestad sancionadora de la administración pública. P. 154. En: Ius et Veritas, Año V, Nº 10, Lima. 55Claus Roxin op. Cit. P. 162.