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Pág. 217313 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 En opinión de los firmantes, señalar que no se han acre- ditado inversiones en ese período en concreto no implica necesariamente que en abstracto esos beneficios no se puedan producir. Además, la existencia precisamente de este procedimiento puede haber generado los incentivos para neutralizar los incentivos a invertir en promoción y desarrollo de los canales señalados. Dado que existe in- certidumbre sobre si los referidos convenios son o no una infracción, los agentes económicos pueden haberse visto restringidos a invertir al no saber si dichos contratos po- drán o no ser finalmente ejecutados. Por ello, la no demostración de inversiones a la fecha no es un elemento significativo en la demostración de la inexistencia de beneficios a los consumidores. Adicionalmente, debe considerarse que es importante considerar no sólo los efectos de la regla en este caso par- ticular, sino el efecto en las estrategias empresariales de otras empresas distintas. Los agentes económicos verán en la decisión que adopte la instancia administrativa una regla que motivará conductas futuras. La regla que propo- ne la mayoría sujeta los límites del derecho de exclusión a la demostración de la realización de inversiones en publici- dad y promoción derivadas de los incentivos del convenio de exclusividad, lo que implica definir los términos de la validez de una decisión empresarial adoptada ex ante en función de poder mostrar resultados efectivos ex post. Este mensaje que se envía al mercado debilita las facultades del derecho de propiedad sobre la base de una regla in- cierta y difícilmente predecible. Otro fundamento de la mayoría se refiere a que los ca- nales objeto de los convenios de exclusividad no son nue- vos para los consumidores sino que venían transmitiéndo- se años antes de la celebración de dichos convenios, y que, por tanto, el argumento de evitar el “ free riding ” no puede ser utilizado. En opinión de los firmantes, este fun- damento no considera la naturaleza dinámica de un mer- cado como el de programación que continuamente genera nuevas alternativas. Así, la inversión no es sólo para intro- ducir el canal correspondiente, sino para mantener o inclu- so mejorar el posicionamiento, lo que sigue generando be- neficios para el mercado y en particular para los consumi- dores. Este carácter dinámico del mercado explica por qué estos convenios son precisamente comunes en marcas o productos bien posicionados. El valor del canal y la nece- sidad de proteger su prestigio y posicionamiento agudizan el problema de “ free riding ”. La mayoría señala que un mercado como el peruano no generaría incentivos para la creación de nuevos cana- les y su introducción al mercado peruano. Pero nuevamen- te ello parte de un análisis hecho desde una perspectiva que no contempla todos los aspectos. Alternativas de pro- gramación deportiva o de noticias han sido desarrolladas con singular éxito en el Perú, lo que demuestra que las dimensiones del mercado peruano justifican a inversión y esfuerzo para hacerlo. Ello ocurrió como ya se mencionó con casos como Canal N, Monitor, Cable Canal de Noti- cias, Cable Mágico Deportes, entre otros casos. Además, se crean incentivos para adquirir otros cana- les que podrían estar disponibles y que no son transmiti- dos en el Perú. Por ejemplo el Disney Channel podría ser una alternativa de programación infantil que aún no está disponible en el mercado peruano, pero que convenios de exclusividad pueden motivar a adquirir. La diferenciación de productos, de la misma manera como los precios o la calidad, es un incentivo a la com- petencia que debe, en lo posible, ser preservado. La de- cisión de la mayoría envía un mensaje a favor de la es- tandarización de productos y servicios, lo que por defini- ción restringe opciones a los consumidores. Este es un aspecto fundamental del voto en minoría. 5.3.4 Los acuerdos de exclusividad como barrera Finalmente, los firmantes del voto en minoría consi- deran que la resolución de la mayoría sobrestima el ca- rácter de barreras que tendrían los acuerdos de exclusi- vidad reseñados. Como se señaló en el punto 4, es importante analizar la naturaleza de los convenios de exclusividad como ba- rrera a la competencia. El origen de esta supuesta barre- ra es la titularidad exclusiva sobre la programación por parte de Turner y Fox en cada caso, la que es transferida parcialmente a Telefónica Multimedia por medio del con- venio de exclusividad. Esta titularidad recae sobre un recurso que ha sido desarrollado con esfuerzo, innova-ción e inversión por cada empresa. Así, su fuente es la eficiencia de las empresas en cuestión para captar las preferencias de los consumidores. El sustento económico del derecho de exclusiva, pro- pio de cualquier derecho de propiedad, es crear incenti- vos al esfuerzo, innovación e inversión, a través de la generación de beneficios que retribuyen lo invertido y el esfuerzo depositado. El convenio de exclusividad no es sino el ejercicio de esa titularidad, a través del derecho de dis- posición de la misma ejerciendo la libertad de contratación que tienen Fox y Turner, de un lado, y Telefónica Multime- dia, del otro y constituye una de las formas como las em- presas programadoras reciben los incentivos para el desa- rrollo de su programación. Por ello, la restricción de este derecho debe de ser analizado con sumo cuidado. Bork advierte de tal riesgo: “La pregunta que las normas antimonopolio tratan de responder es cuándo existen barreras artificiales de entra- da. Deben haber barreras que no son formas de eficiencia superior y que previenen a las fuerzas del mercado -entra- da y crecimiento de empresas más pequeñas dentro de la industria- de operar para erosionar posiciones de mercado no basadas en eficiencia. Debe tenerse cuidado para dis- tinguir entre formas de eficiencia y barreras artificiales. De otra manera, la ley se encontraría a ella misma (...) atacan- do la eficiencia en el nombre de la libertad de mercado.” 3 En esa misma línea, el propio Bork sostiene que es realmente inusual que los contratos de exclusividad dañen la competencia: "La verdad parece ser que nunca ha sido el caso en el que se haya demostrado que la contratación de exclusi- vidad (...) daña la competencia. Un vendedor que quiera exclusividad debe dar al comprador algo a cambio. Si le da un precio más bajo, la razón sería que el vendedor es- peraría que el acuerdo cree eficiencias que justifican el precio menor. Si él quisiera dar precios menores sólo para dañar a su rival, se estaría involucrando en una estrategia de predación deliberada por reducción de precios, y, como hemos visto (...) sería tonto y un comportamiento contrario a su propio interés. Ofrecer convenios de exclusividad (...) seria una forma particularmente tonta de predación, porque el vendedor deberá comprometerse a un precio bajo y no rentable por años y por adelantado, atándose a una campaña predato- ria (...) El vendedor podría no estar ofreciendo precios más bajos. En lugar de ello podría estar ofreciendo nuevas eficiencias al comprador, como asegurar una fuente de suministro y la eliminación de los costos de venta y de compra. El incremento de eficiencia, por supuesto, no puede ser clasificada como una exclusión impropia, y hay muchas razones para creer que la contratación exclusiva (...) no tienen ningún propósito o efecto distinto a la crea- ción de eficiencias.” 4 Si bien el comentario de Bork se refiere a convenios de exclusividad que obligan al distribuidor a no vender productos de competidores, la lógica es perfectamente aplicable al caso de convenios que obligan al proveedor a no vender a otros distribuidores. En ese caso no se habla de un precio más bajo, sino de un precio más alto, ofrecido en este caso por Telefónica Multimedia a cambio de la ex- clusividad, y que tendría por propósito según la interpreta- ción de la mayoría, depredar la posibilidad de otras empre- sas de acceder a la misma programación. Es pues la mis- ma imagen, pero vista en un espejo, donde el distribuidor ocupa el lugar del proveedor y el proveedor el del distribui- dor. Pero el efecto y la lógica económicos son los mismos. La tesis de que el convenio de exclusividad de este caso es nocivo parte de asumir que Telefónica puede convencer a Fox y Turner de que le concedan la exclusividad por me- 3Bork, op cit, p. 311 (Traducción libre). 4Ibid, p. 309 (Traducción libre) .