Norma Legal Oficial del día 14 de febrero del año 2002 (14/02/2002)
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, jueves 14 de febrero de 2002
Por ello, los firmantes discrepan con la Resolucion de la mayoria en el sentido de que la practica podria constituir una infraccion tanto al Articulo 5º como al Articulo 6º del Decreto Legislativo Nº 701. Los meros acuerdos verticales no constituyen en si mismos infracciones a la Ley. La decision de la mayoria senala que para evaluar los acuerdos verticales debe aplicarse la misma metodologia utilizada para los casos de integracion vertical. Sin embargo, es importante destacar que en el Peru la legislacion general no ha previsto un control de integracion vertical, al no existir un sistema de control de fusiones, adquisiciones o concentraciones, con la sola excepcion del caso del sector electrico. No existiendo un sistema de control de concentraciones, es decir no existiendo impedimento o limitacion legal para que estas operaciones se realicen, no parece consistente sujetar un mero acuerdo vertical (que no conlleva integracion) usando para determinar su supuesta ilegalidad una metodologia aplicable para evaluar operaciones no prohibidas ni ilegales. En atencion a estas consideraciones, los firmantes de este MORDAZA consideran que el analisis debe restringirse a si el presente caso involucra un abuso de posicion de dominio que caiga bajo el ambito del Articulo 5º inciso f) del Decreto Legislativo Nº 701. 5.3 Efectos de los convenios de exclusividad sobre el bienestar de los consumidores Los firmantes de este MORDAZA discrepan con los siguientes aspectos de la resolucion de la mayoria: · Inversion de la carga de la prueba · Estimacion de los beneficios para en consumidor solo en el corto plazo · Medicion de los beneficios sin considerar el sistema de incentivos · Evaluacion del caracter de MORDAZA a la entrada A continuacion se analiza cada uno de estos aspectos. 5.3.1 La carga de la prueba Como ya se analizo en el punto 5.1 del presente MORDAZA, la naturaleza de los derechos involucrados, de origen constitucional, exige que la intervencion del Estado se justifique plenamente en la demostracion de los efectos anticompetitivos de la practica. Esto es, ademas, consistente con la presuncion de MORDAZA contenida en el Articulo 2º, inciso 24), literal e), de la Constitucion.2 Asi, no se puede presumir que existe una infraccion obligando al imputado a descargar la existencia de responsabilidad. Esto implica que los elementos que constituyen el supuesto de hecho de la infraccion deben de ser demostrados en el expediente. Estos elementos, en este caso, son (1) la existencia de posicion de dominio, (2) el desarrollo de la conducta y (3) el caracter no razonable de la misma, es decir, su impacto negativo en los consumidores, dado que los casos de abuso de posicion de dominio estan sujetos al analisis de la regla de la razon. Los firmantes de este MORDAZA consideran que esta acreditada en el expediente la existencia de posicion de dominio, tal como se ha analizado en el punto 3 y 3n 3l punto 4 del rubro V de la resolucion de la mayoria, con las precisiones efectuadas en el punto 4 de este voto. Asimismo, la existencia de los convenios de exclusividad tambien esta plenamente acreditada, no habiendo incluso sido negado por las partes. Es en cuanto al analisis de la razonabilidad de los convenios de exclusividad que la opinion de los firmantes es divergente con la de la mayoria. La Resolucion de la mayoria, al senalar que la empresa imputada no ha demostrado sus efectos beneficiosos, esta presumiendo que estos tienen efectos nocivo en el bienestar de los consumidores. La resolucion senala que la empresa imputada no ha presentado pruebas que demuestren la inversion en el posicionamiento y desarrollo en el MORDAZA de los MORDAZA objeto de exclusividad (publicidad, promociones, etc.). Los firmantes de este MORDAZA consideran que tal presuncion no tiene base en MORDAZA legal que la autorice, pues el Decreto Legislativo Nº 701 no establece en ninguno de sus Articulos la inversion de la carga de la prueba ni la obligacion de demostrar la justificacion de la conducta desarrollada. En este punto no se discute que la necesidad de preservar la libre competencia pueda llevar a limitar los de-
rechos de propiedad y de libre contratacion, sino las condiciones para que ello ocurra. Debe quedar acreditado con MORDAZA claridad que los efectos nocivos de la practica superan claramente los beneficios de la misma. Ello no puede hacerse por medio de presunciones, menos aun cuando las mismas no estan sustentadas en MORDAZA legal que la autorice de manera expresa. El analisis de la razonabilidad realizado por la resolucion de la mayoria impone una responsabilidad sin que se MORDAZA probado uno de los elementos del supuesto de hecho establecido en la Ley. 5.3.2 Analisis de largo plazo La resolucion de la mayoria senala que no se ha acreditado que los convenios de exclusividad hayan producido ya beneficios a los consumidores. En opinion de los firmantes, el analisis debe abrir el espectro temporal para evaluar los impactos futuros y, a partir de ellos, concluir si existe o no afectacion nociva en el bienestar de los consumidores. Es evidente que la celebracion inicial de un convenio de exclusividad puede generar restricciones de opciones a ciertos consumidores. Asi, los clientes de Telecable perdieron acceso a ciertos canales. A su vez, ello puede conducir a una concentracion inicial mayor a favor de Telefonica Multimedia. Pero tiene que analizarse tambien los efectos que ello tendra en el desarrollo futuro o adquisicion de programacion, generado precisamente por los incentivos generados por la exclusion derivada de la proteccion adecuada de los derechos de propiedad, es decir la aparicion de nuevos entrantes. Esto implica analizar el impacto en el largo plazo que tendria la no limitacion del ejercicio de la facultad de exclusion cedida contractualmente por MORDAZA y Fox a Telefonica Multimedia, y no solo evaluar si a la fecha se han producido o no inversiones orientadas a promover los canales. En esa linea, un elemento adicional que tambien deberia ser analizado en perspectiva de largo plazo es si la practica va a limitar la competencia, en terminos de producir un desplazamiento de la demanda de los consumidores que finalmente deje a los mismos sin opciones como consecuencia de la salida de todos los competidores actuales que pudiera tener Telefonica Multimedia. Ello no esta acreditado ni existen elementos de juicio en el expediente que indiquen que ello vaya a ocurrir. Pero adicionalmente, no se a analizado ni acreditado en la Resolucion de la mayoria que las barreras de acceso existentes MORDAZA de tal naturaleza que impidan en el largo plazo la entrada de nuevos competidores. Si bien es un punto que tambien deberia considerarse, no esta acreditado en el expediente que sea siquiera verosimil que ello pueda pasar en el largo plazo y que Telefonica Multimedia pueda consolidar una posicion que se encuentre protegida por barreras que impidan que su servicio pueda ser contestado por entrantes actuales o potenciales al mercado. 5.3.3 Beneficios en abstracto Derivado del punto anterior esta el hecho de que la resolucion aprobada por la mayoria busca identificar en concreto los beneficios a los consumidores a traves de hechos ocurridos. En opinion de los firmantes, la evaluacion de los beneficios debe considerar tambien la creacion en abstracto de un sistema de incentivos que tendra en el futuro efectos en el bienestar de los consumidores. La resolucion aprobada por la mayoria analiza de manera conceptualmente correcta el efecto de los convenios de exclusiva en neutralizar el problema de "free riding" en la inversion en publicidad y promocion. Pero luego traslada ese analisis a los efectos concretos de la practica, senalando que no se ha acreditado que las inversiones en publicidad realizadas por Telefonica Multimedia se hubieran generado por el incentivo de exclusividad.
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Articulo 2º inciso 24 literal e).- Toda persona es considerada MORDAZA mientras no se MORDAZA declarado judicialmente su responsabilidad