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Pág. 217312 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 Por ello, los firmantes discrepan con la Resolución de la mayoría en el sentido de que la práctica podría constituir una infracción tanto al Artículo 5º como al Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701. Los meros acuerdos verticales no constituyen en sí mismos infracciones a la Ley. La decisión de la mayoría señala que para evaluar los acuerdos verticales debe aplicarse la misma metodolo- gía utilizada para los casos de integración vertical. Sin embargo, es importante destacar que en el Perú la legisla- ción general no ha previsto un control de integración verti- cal, al no existir un sistema de control de fusiones, adquisi- ciones o concentraciones, con la sola excepción del caso del sector eléctrico. No existiendo un sistema de control de concentraciones, es decir no existiendo impedimento o li- mitación legal para que estas operaciones se realicen, no parece consistente sujetar un mero acuerdo vertical (que no conlleva integración) usando para determinar su supues- ta ilegalidad una metodología aplicable para evaluar opera- ciones no prohibidas ni ilegales. En atención a estas consideraciones, los firmantes de este voto consideran que el análisis debe restringirse a si el presente caso involucra un abuso de posición de domi- nio que caiga bajo el ámbito del Artículo 5º inciso f) del Decreto Legislativo Nº 701. 5.3 Efectos de los convenios de exclusividad sobre el bienestar de los consumidores Los firmantes de este voto discrepan con los siguien- tes aspectos de la resolución de la mayoría: • Inversión de la carga de la prueba • Estimación de los beneficios para en consumidor sólo en el corto plazo • Medición de los beneficios sin considerar el sistema de incentivos • Evaluación del carácter de barrera a la entrada A continuación se analiza cada uno de estos aspectos. 5.3.1 La carga de la prueba Como ya se analizó en el punto 5.1 del presente voto, la naturaleza de los derechos involucrados, de origen consti- tucional, exige que la intervención del Estado se justifique plenamente en la demostración de los efectos anticompeti- tivos de la práctica. Esto es, además, consistente con la presunción de inocencia contenida en el Artículo 2º, inciso 24), literal e), de la Constitución.2 Así, no se puede presu- mir que existe una infracción obligando al imputado a des- cargar la existencia de responsabilidad. Esto implica que los elementos que constituyen el supuesto de hecho de la infracción deben de ser demos- trados en el expediente. Estos elementos, en este caso, son (1) la existencia de posición de dominio, (2) el desa- rrollo de la conducta y (3) el carácter no razonable de la misma, es decir, su impacto negativo en los consumido- res, dado que los casos de abuso de posición de dominio están sujetos al análisis de la regla de la razón. Los firmantes de este voto consideran que está acre- ditada en el expediente la existencia de posición de do- minio, tal como se ha analizado en el punto 3 y 3n 3l punto 4 del rubro V de la resolución de la mayoría, con las precisiones efectuadas en el punto 4 de este voto. Asimismo, la existencia de los convenios de exclusividad también está plenamente acreditada, no habiendo incluso sido negado por las partes. Es en cuanto al análisis de la razonabilidad de los convenios de exclusividad que la opinión de los firman- tes es divergente con la de la mayoría. La Resolución de la mayoría, al señalar que la empresa imputada no ha demostrado sus efectos beneficiosos, está presumiendo que éstos tienen efectos nocivo en el bienestar de los consumidores. La resolución señala que la empresa im- putada no ha presentado pruebas que demuestren la in- versión en el posicionamiento y desarrollo en el mercado de los canales objeto de exclusividad (publicidad, pro- mociones, etc.). Los firmantes de este voto consideran que tal presunción no tiene base en norma legal que la autorice, pues el Decreto Legislativo Nº 701 no establece en ninguno de sus Artículos la inversión de la carga de la prueba ni la obligación de demostrar la justificación de la conducta desarrollada. En este punto no se discute que la necesidad de pre- servar la libre competencia pueda llevar a limitar los de-rechos de propiedad y de libre contratación, sino las condi- ciones para que ello ocurra. Debe quedar acreditado con mucha claridad que los efectos nocivos de la práctica su- peran claramente los beneficios de la misma. Ello no pue- de hacerse por medio de presunciones, menos aún cuan- do las mismas no están sustentadas en norma legal que la autorice de manera expresa. El análisis de la razonabilidad realizado por la resolución de la mayoría impone una res- ponsabilidad sin que se haya probado uno de los elemen- tos del supuesto de hecho establecido en la Ley. 5.3.2 Análisis de largo plazo La resolución de la mayoría señala que no se ha acre- ditado que los convenios de exclusividad hayan producido ya beneficios a los consumidores. En opinión de los fir- mantes, el análisis debe abrir el espectro temporal para evaluar los impactos futuros y, a partir de ellos, concluir si existe o no afectación nociva en el bienestar de los con- sumidores. Es evidente que la celebración inicial de un convenio de exclusividad puede generar restricciones de opciones a ciertos consumidores. Así, los clientes de Telecable perdieron acceso a ciertos canales. A su vez, ello puede conducir a una concentración inicial mayor a favor de Tele- fónica Multimedia. Pero tiene que analizarse también los efectos que ello tendrá en el desarrollo futuro o adquisición de programación, generado precisamente por los incenti- vos generados por la exclusión derivada de la protección adecuada de los derechos de propiedad, es decir la apari- ción de nuevos entrantes. Esto implica analizar el impacto en el largo plazo que tendría la no limitación del ejercicio de la facultad de ex- clusión cedida contractualmente por Turner y Fox a Tele- fónica Multimedia, y no sólo evaluar si a la fecha se han producido o no inversiones orientadas a promover los ca- nales. En esa línea, un elemento adicional que también debe- ría ser analizado en perspectiva de largo plazo es si la prác- tica va a limitar la competencia, en términos de producir un desplazamiento de la demanda de los consumidores que finalmente deje a los mismos sin opciones como conse- cuencia de la salida de todos los competidores actuales que pudiera tener Telefónica Multimedia. Ello no esta acre- ditado ni existen elementos de juicio en el expediente que indiquen que ello vaya a ocurrir. Pero adicionalmente, no se a analizado ni acreditado en la Resolución de la mayoría que las barreras de acceso existentes sean de tal naturaleza que impidan en el largo plazo la entrada de nuevos competidores. Si bien es un punto que también debería considerarse, no esta acredita- do en el expediente que sea siquiera verosímil que ello pueda pasar en el largo plazo y que Telefónica Multimedia pueda consolidar una posición que se encuentre protegida por barreras que impidan que su servicio pueda ser con- testado por entrantes actuales o potenciales al mercado. 5.3.3 Beneficios en abstracto Derivado del punto anterior está el hecho de que la resolución aprobada por la mayoría busca identificar en concreto los beneficios a los consumidores a través de hechos ocurridos. En opinión de los firmantes, la evalua- ción de los beneficios debe considerar también la creación en abstracto de un sistema de incentivos que tendrá en el futuro efectos en el bienestar de los consumidores. La resolución aprobada por la mayoría analiza de manera conceptualmente correcta el efecto de los con- venios de exclusiva en neutralizar el problema de “ free riding” en la inversión en publicidad y promoción. Pero luego traslada ese análisis a los efectos concretos de la práctica, señalando que no se ha acreditado que las in- versiones en publicidad realizadas por Telefónica Multi- media se hubieran generado por el incentivo de exclusi- vidad. 2Artículo 2º inciso 24 literal e).- Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad