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Pág. 217310 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 Procesales Previas) de la parte considerativa de la Reso- lución aprobada por la mayoría. 2. Celebración de Convenio de Exclusividad De la misma manera, los firmantes de este voto con- cuerdan con la conclusión referida a que está plenamente acreditada la existencia de los convenios de exclusividad objeto de este procedimiento, tal como se analiza en el punto 1 del rubro V (Análisis de las Cuestiones en Discusión). 3. Definición de mercado relevante y existencia de posición de dominio Asimismo, los firmantes de este voto coinciden con la mayoría en la definición del mercado relevante, acogien- do la parte pertinente del informe emitido por la Gerencia de Relaciones Empresariales de OSIPTEL Nº 002-2000/ GRE. Asimismo, existe coincidencia con el análisis efec- tuado por la mayoría en el sentido de que Telefónica Multi- media goza de posición de dominio en el mercado relevan- te de acuerdo a la definición contenida en el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 701. 4. Barreras de acceso a la entrada Sin perjuicio de coincidir de manera general con la defi- nición de mercado relevante y la existencia de posición de dominio tal como ha sido analizada por la Resolución apro- bada por la mayoría, los firmantes consideran necesario hacer algunas precisiones respecto de la conclusión del referido informe de la Gerencia de Relaciones Empresa- riales, cuyo análisis es acogido en la Resolución de mayo- ría, en cuanto a que los convenios de exclusividad objeto del presente procedimiento constituyen barreras de acce- so al mercado, tomando en consideración otros factores relevantes para su correcta comprensión. En principio, la titularidad exclusiva de ciertos canales incrementó los costos de acceso al mercado de otros com- petidores al servicio de televisión por cable, como ocurre en el caso de cualquier ventaja competitiva. Sin embargo, es importante precisar que el origen de esta elevación de costos (que puede describirse en términos muy amplios como una barrera) es la preferencia de los propios consumidores: la dificultad de entrada está consti- tuida por la preferencia que muestran los consumidores hacia la programación objeto del convenio de exclusivi- dad, el que se deriva de la titularidad de Turner y Fox sobre su propia programación. El análisis de preferencias de los consumidores como barrera debe hacerse con cautela, en especial si se en- tiende que el objeto de las normas de libre competencia es precisamente proteger a los consumidores. La barrera está constituida por la necesidad de cam- biar dichas preferencias, lo cual puede, efectivamente, ser complejo y difícil, pero a su vez es consecuencia del propio esfuerzo, inversión e innovación de las empresas por ganar tales preferencias, como consecuencia de la competencia. Y los consumidores se han beneficiado de dicho esfuerzo, inversión e innovación, al haberse produ- cido una programación que consideran adecuada y en la que depositan sus preferencias. En tal sentido es impor- tante destacar lo que señala Bork al respecto: “Deberíamos comenzar por preguntarnos qué es una barrera de entrada. No parece haber una definición preci- sa, y en el uso corriente una barrera parecería ser siempre cualquier cosa que haga la entrada de nuevas empresas en una industria más difícil. (…) Cuando las firmas exis- tentes son eficientes y posee plantas, equipos, conocimien- tos, habilidades y reputación valiosos, los potenciales en- trantes encontrarán como consecuencia que es más difícil entrar a la industria, desde el punto de vista que tendrán que adquirir tales cosas. Es más difícil entrar a la industria del acero que en el negocio de zapaterías o pizzas (…). Pero estas dificultades son naturales; son inherentes a la naturaleza de los retos a ser enfrentados. No pueden ha- ber objeciones a las barreras de este tipo.1 Las preferencias de los consumidores son consecuen- cia del éxito de los proveedores por generarlas y/o cap- tarlas. Por ello, cualquier intervención del Estado sobre las preferencias debe hacerse con cuidado para evitar que se envíe al mercado mensajes que pongan en riesgo los incentivos existentes para esforzarse en obtener ta- les preferencias. Por ejemplo, no podría considerarse como barreras nocivas el hecho de que un canal adquie- ra los derechos exclusivos de transmisión de un programade alto rating o que contrate en exclusividad a una figura del medio artístico. Si los canales competidores reclama- ran contar con ese programa argumentando que es muy difícil competir con el mismo se estaría limitando la com- petencia y los incentivos para producir programas exitosos y promover figuras atractivas para el público. Debe consi- derarse adicionalmente que las barreras basadas en pre- ferencias suelen ser buenas para los consumidores por- que fuerzan a los competidores a ofrecer nuevas opciones a los consumidores para, precisamente, superar esas ba- rreras. La adquisición de la titularidad exclusiva sobre cierta programación que goza de las preferencias de los con- sumidores es una estrategia de diferenciación de pro- ducto que se transforma en una ventaja competitiva. Esa ventaja dificulta a los competidores su participación en el mercado pero, precisamente, los fuerza a buscar alternati- vas de diferenciación, lo que genera más y mejores opcio- nes. En el presente caso, la programación objeto de exclusi- vidad fue desarrollada por Fox y Turner. Este esfuerzo les asigna un derecho de propiedad sobre la misma que pue- de ser transferido a terceros por la vía contractual, tal como ha ocurrido en el presente caso. Limitar el derecho de Tele- fónica Multimedia de adquirir dicha exclusividad implica li- mitar el derecho de Fox y Turner de disponer de su dere- cho de propiedad, aspecto que será analizado más ade- lante en el presente voto. En ese sentido, los firmantes de este voto consideran que no es objeto de la legislación de libre competencia li- mitar la capacidad de competir, menos cuando la misma se basa en las preferencias de los consumidores. Este aspecto debe de ser cuidadosamente analizado al mo- mento de evaluar la barrera y sus efectos. Un segundo aspecto relevante es que las preferencias sobre programación son menos estables de lo que se su- giere en la resolución adoptada por la mayoría. La progra- mación es producto básicamente de creatividad y esfuer- zo para identificar preferencias de los consumidores, que no son permanentes. Los consumidores cambian continua- mente sus gustos por canales, lo que se aprecia en la in- formación de ratings y preferencias contenida en el expe- diente. Ello es consistente con la dinámica del mercado de programación, que ha multiplicado las opciones de los con- sumidores de manera importante en los últimos años a tra- vés de la continua entrada al mercado de nuevos canales con diversas opciones a los consumidores. En la misma línea, debe considerarse que un operador de cable puede desarrollar sus propias opciones de pro- gramación como alternativas a otros canales, tal como ocu- rre efectivamente en los operadores existentes en el mer- cado. Eso es especialmente notorio en el espectro de in- formación y noticias, donde canales como Canal N o Ca- ble Canal de Noticias, o, en su momento, Canal Monitor, pueden ser opciones a canales como CNN. Y ello ocurre también en otras áreas de programación. Otra opción para los operadores de cable es adquirir los derechos de trans- misión de otros canales disponibles en el mercado. Un tercer elemento a considerar es la importancia es- pecífica de los ocho canales objeto de los dos convenios de exclusividad en discusión. En opinión de los firmantes de este voto, estos canales no constituyen un elemento esencial para competir pues existen otras alternativas ofre- cidas por otros proveedores de programación. Ello se re- fleja en los estudios de preferencias de los consumidores que se incluyen en el expediente y que son analizadas más adelante. 5. Análisis de los convenios de exclusividad Los firmantes del voto en minoría consideran que no se ha acreditado que los acuerdos de exclusividad hayan generado efectos que dañan a los consumidores mayo- res a los beneficios que les generan en el largo plazo. En 1Bork, Robert H. “The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself. Pp. 310- 311. (Traducción libre).