Norma Legal Oficial del día 14 de febrero del año 2002 (14/02/2002)

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, jueves 14 de febrero de 2002

Procesales Previas) de la parte considerativa de la Resolucion aprobada por la mayoria. 2. Celebracion de Convenio de Exclusividad De la misma manera, los firmantes de este MORDAZA concuerdan con la conclusion referida a que esta plenamente acreditada la existencia de los convenios de exclusividad objeto de este procedimiento, tal como se analiza en el punto 1 del rubro V (Analisis de las Cuestiones en Discusion). 3. Definicion de MORDAZA relevante y existencia de posicion de dominio Asimismo, los firmantes de este MORDAZA coinciden con la mayoria en la definicion del MORDAZA relevante, acogiendo la parte pertinente del informe emitido por la Gerencia de Relaciones Empresariales de OSIPTEL Nº 002-2000/ GRE. Asimismo, existe coincidencia con el analisis efectuado por la mayoria en el sentido de que Telefonica Multimedia goza de posicion de dominio en el MORDAZA relevante de acuerdo a la definicion contenida en el Articulo 4º del Decreto Legislativo Nº 701. 4. Barreras de acceso a la entrada Sin perjuicio de coincidir de manera general con la definicion de MORDAZA relevante y la existencia de posicion de dominio tal como ha sido analizada por la Resolucion aprobada por la mayoria, los firmantes consideran necesario hacer algunas precisiones respecto de la conclusion del referido informe de la Gerencia de Relaciones Empresariales, cuyo analisis es acogido en la Resolucion de mayoria, en cuanto a que los convenios de exclusividad objeto del presente procedimiento constituyen barreras de acceso al MORDAZA, tomando en consideracion otros factores relevantes para su correcta comprension. En MORDAZA, la titularidad exclusiva de ciertos MORDAZA incremento los costos de acceso al MORDAZA de otros competidores al servicio de television por cable, como ocurre en el caso de cualquier ventaja competitiva. Sin embargo, es importante precisar que el origen de esta elevacion de costos (que puede describirse en terminos muy amplios como una barrera) es la preferencia de los propios consumidores: la dificultad de entrada esta constituida por la preferencia que muestran los consumidores hacia la programacion objeto del convenio de exclusividad, el que se deriva de la titularidad de MORDAZA y Fox sobre su propia programacion. El analisis de preferencias de los consumidores como MORDAZA debe hacerse con cautela, en especial si se entiende que el objeto de las normas de libre competencia es precisamente proteger a los consumidores. La MORDAZA esta constituida por la necesidad de cambiar dichas preferencias, lo cual puede, efectivamente, ser complejo y dificil, pero a su vez es consecuencia del propio esfuerzo, inversion e innovacion de las empresas por ganar tales preferencias, como consecuencia de la competencia. Y los consumidores se han beneficiado de dicho esfuerzo, inversion e innovacion, al haberse producido una programacion que consideran adecuada y en la que depositan sus preferencias. En tal sentido es importante destacar lo que senala Bork al respecto: "Deberiamos comenzar por preguntarnos que es una MORDAZA de entrada. No parece haber una definicion precisa, y en el uso corriente una MORDAZA pareceria ser siempre cualquier cosa que haga la entrada de nuevas empresas en una industria mas dificil. (...) Cuando las firmas existentes son eficientes y posee plantas, equipos, conocimientos, habilidades y reputacion valiosos, los potenciales entrantes encontraran como consecuencia que es mas dificil entrar a la industria, desde el punto de vista que tendran que adquirir tales cosas. Es mas dificil entrar a la industria del MORDAZA que en el negocio de zapaterias o pizzas (...). Pero estas dificultades son naturales; son inherentes a la naturaleza de los retos a ser enfrentados. No pueden haber objeciones a las barreras de este tipo.1 Las preferencias de los consumidores son consecuencia del exito de los proveedores por generarlas y/o captarlas. Por ello, cualquier intervencion del Estado sobre las preferencias debe hacerse con cuidado para evitar que se envie al MORDAZA mensajes que pongan en riesgo los incentivos existentes para esforzarse en obtener tales preferencias. Por ejemplo, no podria considerarse como barreras nocivas el hecho de que un MORDAZA adquiera los derechos exclusivos de transmision de un programa

de alto rating o que contrate en exclusividad a una figura del medio artistico. Si los MORDAZA competidores reclamaran contar con ese programa argumentando que es muy dificil competir con el mismo se estaria limitando la competencia y los incentivos para producir programas exitosos y promover figuras atractivas para el publico. Debe considerarse adicionalmente que las barreras basadas en preferencias suelen ser buenas para los consumidores porque fuerzan a los competidores a ofrecer nuevas opciones a los consumidores para, precisamente, superar esas barreras. La adquisicion de la titularidad exclusiva sobre cierta programacion que goza de las preferencias de los consumidores es una estrategia de diferenciacion de producto que se transforma en una ventaja competitiva. Esa ventaja dificulta a los competidores su participacion en el MORDAZA pero, precisamente, los fuerza a buscar alternativas de diferenciacion, lo que genera mas y mejores opciones. En el presente caso, la programacion objeto de exclusividad fue desarrollada por Fox y Turner. Este esfuerzo les asigna un derecho de propiedad sobre la misma que puede ser transferido a terceros por la via contractual, tal como ha ocurrido en el presente caso. Limitar el derecho de Telefonica Multimedia de adquirir dicha exclusividad implica limitar el derecho de Fox y MORDAZA de disponer de su derecho de propiedad, aspecto que sera analizado mas adelante en el presente voto. En ese sentido, los firmantes de este MORDAZA consideran que no es objeto de la legislacion de libre competencia limitar la capacidad de competir, menos cuando la misma se MORDAZA en las preferencias de los consumidores. Este aspecto debe de ser cuidadosamente analizado al momento de evaluar la MORDAZA y sus efectos. Un MORDAZA aspecto relevante es que las preferencias sobre programacion son menos estables de lo que se sugiere en la resolucion adoptada por la mayoria. La programacion es producto basicamente de creatividad y esfuerzo para identificar preferencias de los consumidores, que no son permanentes. Los consumidores cambian continuamente sus gustos por MORDAZA, lo que se aprecia en la informacion de ratings y preferencias contenida en el expediente. Ello es consistente con la dinamica del MORDAZA de programacion, que ha multiplicado las opciones de los consumidores de manera importante en los ultimos anos a traves de la continua entrada al MORDAZA de nuevos MORDAZA con diversas opciones a los consumidores. En la misma linea, debe considerarse que un operador de cable puede desarrollar sus propias opciones de programacion como alternativas a otros MORDAZA, tal como ocurre efectivamente en los operadores existentes en el mercado. Eso es especialmente notorio en el espectro de informacion y noticias, donde MORDAZA como MORDAZA N o Cable MORDAZA de Noticias, o, en su momento, MORDAZA MORDAZA, pueden ser opciones a MORDAZA como CNN. Y ello ocurre tambien en otras areas de programacion. Otra opcion para los operadores de cable es adquirir los derechos de transmision de otros MORDAZA disponibles en el mercado. Un tercer elemento a considerar es la importancia especifica de los ocho MORDAZA objeto de los dos convenios de exclusividad en discusion. En opinion de los firmantes de este MORDAZA, estos MORDAZA no constituyen un elemento esencial para competir pues existen otras alternativas ofrecidas por otros proveedores de programacion. Ello se refleja en los estudios de preferencias de los consumidores que se incluyen en el expediente y que son analizadas mas adelante. 5. Analisis de los convenios de exclusividad Los firmantes del MORDAZA en minoria consideran que no se ha acreditado que los acuerdos de exclusividad hayan generado efectos que danan a los consumidores mayores a los beneficios que les generan en el largo plazo. En

1

Bork, MORDAZA H. "The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself. Pp. 310311. (Traduccion libre).