TEXTO PAGINA: 54
Pág. 217304 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 TELECABLE, en el que no contando con posición de do- minio, no pudo afrontar la prima solicitada por FOX a fin de que pudiera seguir transmitiendo sus señales. Lo expuesto en los anteriores párrafos permite concluir que de no contar con una posición dominante en el merca- do, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no hubiera podido asumir rentablemente los convenios de exclusividad con FOX ni con TURNER, por lo que los efectos derivados de los mis- mos tampoco hubieran sido posibles. De tal manera, al haberse acreditado en el numeral anterior que los efectos negativos de los contratos mate- ria de la presente controversia sobre el bienestar de los consumidores superan a los efectos positivos de los mis- mos sobre dicho bienestar, este CCO considera que dicha práctica constituye un caso de Abuso de Posición de Do- minio, de conformidad con el inciso f) del Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701. De lo expuesto en los párrafos anteriores se ha hallado que los Artículos 5º y 6º del Decreto Legislativo Nº 701 no son excluyentes, por lo que una práctica o conducta bien puede ser declarada como una infracción a ambos incisos siempre que se hayan cumplido los requisitos en los mis- mos. Finalmente, este CCO concluye que la celebración de los convenios de exclusividad materia de la presente con- troversia constituyen una Práctica Restrictiva de la Libre Competencia -de conformidad con lo establecido en el Ar- tículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701- a la vez que es una muestra de abuso de posición de dominio en el mercado por parte de TELEFÓNICA MULTIMEDIA -de conformidad con lo establecido en el Artículo 5º del De- creto Legislativo Nº 701-. 9. Cesación de la conducta ilícita El CCO considera necesario ordenar a TELEFÓNICA MULTIMEDIA que se abstenga de seguir realizando la conducta que ha sido calificada como ilícita y contraria al Decreto Legislativo Nº 701. Es decir, se ha considerado necesario ordenar a TELEFÓNICA MULTIMEDIA que deje sin efectos todas aquellas cláusulas contenidas en los contratos vigentes con FOX y TURNER que de manera directa o indirecta impliquen el otorgamiento de exclusi- vidades en la transmisión y/o distribución de las señales y/o programación de dichas empresas. Por otro lado, el CCO entiende que, estando de por medio relaciones jurídicas contractuales que involucran a TELEFÓNICA MULTIMEDIA, FOX y TURNER, las cua- les fueron emplazados al procedimiento por considerarse que la presente resolución podría afectarlos, resulta nece- sario otorgar a TELEFÓNICA MULTIMEDIA un plazo pru- dencial a fin de que pueda tomar las medidas tendientes a hacer efectiva la orden del CCO, y pueda negociar con estas empresas nuevos contratos para la transmisión de sus se- ñales o simplemente la modificación de los vigentes, en lo que respecta a la exclusividad. Esto debido a que si se ordenara el cese inmediato de los contratos de exclusividad materia de la controver- sia, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no tendría el tiempo necesario para negociar con estas empresas un contrato alternativo, y esto podría traer como consecuencia que los usuarios puedan verse afectados ante un posible cese de la transmisión de las señales de FOX y TURNER, se- ñales que tal como se ha comprobado en la presente Resolución gozan de gran preferencia en los consumido- res, efecto que el CCO desea evitar. Asimismo, de conformidad con el Artículo 44º del Re- glamento General de Infracciones y Sanciones42, los in- cumplimientos de las disposiciones de la presente Reso- lución se calificarán como infracción muy grave, por lo que, en dicho supuesto, correspondería aplicar una san- ción entre ciento cincuentiuna (151) UIT y trescientas cin- cuenta (350) UIT. El CCO considera necesario declarar que el incumplimiento de la orden de cesación de la con- ducta ilícita a que se refiere el presente numeral por par- te de TELEFÓNICA MULTIMEDIA conllevará a la aplica- ción de una sanción equivalente a trescientas cincuenta (350) UIT, sin perjuicio de aplicarse multas coercitivas de conformidad con el Artículo 34º de la Ley Nº 27336. 10. Sobre los argumentos de las partes Tomando en cuenta los argumentos esgrimidos por las partes a lo largo del procedimiento -si bien muchos de ellos ya han sido aclarados a lo largo de la presenteresolución-, este CCO considera relevante realizar preci- siones puntuales respecto de los siguientes: • “De acuerdo con la Constitución Política del Perú, a toda persona se le reconoce el derecho de contratar, es- tando facultadas las partes para determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a nor- ma legal de carácter imperativo.” Este CCO tiene claros los derechos fundamentales que la Constitución Política del Perú otorga a todas las personas. Sin emba rgo, también es consciente de que según la misma Constitución Política: “La libertad de con- tratar garantiza que las partes puedan pactar válidamen- te según las normas vigentes al momento del contrato." 43. Es así, que la misma Constitución Política en su Artículo 61º señala que: “El Estado facilita y vigila la libre compe- tencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.” . Esto último se encuentra reflejado en el Decreto Legislativo Nº 701, cuyo cumplimiento ha sido encargado en el presente caso a este CCO. En tal sentido, al haberse acreditado que las exclusi- vidades contempladas en los contratos materia de la pre- sente controversia contravienen lo dispuesto en dicho De- creto, es función de este CCO tomar las medidas necesa- rias para corregir las distorsiones generadas en el merca- do, quedando claro que la libertad a contratar está sujeta a las normas vigentes al momento del contrato. • “Los contratos de exclusividad suscritos por TELE- FÓNICA MULTIMEDIA con TURNER y FOX constituyen un elemento de diferenciación y son beneficiosos para el mercado, puesto que permiten a TELEFÓNICA MULTI- MEDIA reducir sus costos de transacción y administrati- vos derivados de las continuas negociaciones con los ti- tulares de las licencias para la renovación de los contra- tos, y le permite alcanzar un mayor orden en su estructu- ra de costos brindando un servicio más eficiente a sus clientes.” Si bien un menor número de negociaciones al mo- mento de celebrar contratos permite a las empresas re- ducir sus costos de transacción y costos administrativos, ello no guarda relación alguna con que dichos contratos contemplen el otorgamiento de exclusividades. El princi- pal elemento que permite reducir dichos costos está re- ferido con la duración de los contratos celebrados y no con las exclusividades otorgadas o solicitadas. Es así, que un contrato de exclusividad suscrito por un período corto de tiempo implica el incurrir en repetidas negociaciones y por ende mayores costos de transacción y administrativos, mientras que un contrato de no exclusividad suscrito por un período largo de tiempo permite evitar dichas continuas negociaciones. De esto se desprende que la disminución en costos de transacción no depende de la existencia de cláusulas de exclusividad. • “La celebración de convenios de exclusividad es una práctica usual a nivel internacional. TELECABLE también ha celebrado este tipo de contratos.”. Respecto de esta alegación, el CCO no ha podido encontrar dentro del expediente los medios probatorios que permitan verificar que, al menos en América Latina las empresas de Televisión por Cable suscriben usual- mente convenios de exclusividad con empresas progra- madoras. Si bien en algunos mercados altamente com- petitivos la suscripción de convenios de exclusividad pue- de resultar una práctica usual, en el mercado de las te- lecomunicaciones ello está sujeto a condiciones más gra- vosas. Un ejemplo de esto último lo constituye la Reso- lución de la Federal Communications Commission (FCC) de Estados Unidos, emitida el 01 de junio de 1994, me- 42Aprobado mediante la Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de febrero de 1999.43Artículo 62º.