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Pág. 217307 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 momento en que BOGA dejó de transmitir las señales de TURNER, el convenio de exclusividad firmado entre TE- LEFÓNICA MULTIMEDIA y esta última no comprendía los distritos en donde operaba BOGA. Sin embargo, tal como consta en el expediente (fojas 001553 a 001556), BOGA, al expandir sus área de cobertura, empezó a operar en zonas donde TURNER ya había otorgado la exclusividad a TELEFÓNICA MULTIMEDIA. Debido a esto, BOGA dejó de transmitir las señales de TURNER, ya que de lo contra- rio hubiera tenido que transmitir dos señales separadas: una para los distritos donde no se había otorgado la exclu- sividad a TELEFÓNICA MULTIMEDIA y que incluía las señales de TURNER; y otra para el resto de distritos don- de se encontraba prohibida de transmitir dichas señales. La imposibilidad de llevar a cabo esta separación de las señales según el distrito de operación, tuvo como conse- cuencia que BOGA se viera obligada a dejar de transmitir las señales de TURNER en toda su área de cobertura, quedando desestimado el argumento de que BOGA pres- cindió voluntariamente de dichas señales. Se debe desta- car que el convenio de exclusividad celebrado entre TELE- FÓNICA MULTIMEDIA y TURNER comprendía una am- pliación en las áreas donde se otorgaba la exclusividad, por lo que de todas maneras BOGA se hubiera visto obli- gada a prescindir de sus señales. Cabe señalar que BOGA compite con TELEFÓNICA MULTIMEDIA en mercados re- levantes distintos de donde compite con TELECABLE. En este mercado el precio y la calidad de recepción de la tele- visión de señal abierta son un aspecto muy importante que los consumidores toman al momento de contratar los ser- vicios de Televisión por Cable. • “El contrato de exclusividad celebrado con TELEFÓ- NICA MULTIMEDIA ha permitido a TURNER reducir sus costos de distribución y obtener un mejor pago por nues- tros productos. TELEFÓNICA MULTIMEDIA ha colabora- do decididamente en hacer conocidas las señales de TUR- NER y la calidad de sus productos en el Perú. Con la ex- clusividad TURNER se garantiza que TELEFÓNICA MUL- TIMEDIA seguirá invirtiendo en sus marcas y gozando di- rectamente de los beneficios de su inversión. En tal senti- do, la decisión de celebrar dicho contrato no fue más que una de eficiencia empresarial.” “TURNER considera razonable el deseo de TELEFÓ- NICA MULTIMEDIA de celebrar los contratos de exclusi- vidad de sus señales por cuanto a pesar de que le cues- ta más, finalmente va a permitirle una mejor eficiencia en su inversión en la promoción de los productos de TUR- NER.” Tal como se ha mencionado en puntos anteriores, de las cinco señales otorgadas en exclusividad a TELEFÓ- NICA MULTIMEDIA por TURNER, cuatro de ellas ya eran conocidas en el mercado peruano desde hace varios años antes de la vigencia de la exclusividad, por lo que gran- des inversiones adicionales en publicidad que justifiquen dicha exclusividad no eran necesarias. Adicionalmente, de la información contenida en el expediente no se han podido encontrar medios probatorios referidos a las inver- siones en publicidad realizadas por TELEFÓNICA MULTI- MEDIA o de las reducciones en los costos de distribución por parte de TURNER. • “La intervención estatal que promueve TELECABLE a través de la demanda tendría los siguientes efectos perniciosos, pues distorsionaría el mercado, creando serias ineficiencias: (i) incentivaría la integración vertical hacia abajo de TURNER, al no poder tener una distribu- ción eficiente; (ii) incentivaría el desarrollo de activida- des comerciales por parte de los operadores en condi- ciones de impuntualidad e incumplimiento en las obliga- ciones de pago de regalías por los contratos de licencia de señales; (iii) podría hacer impracticable la distribución de las señales de TURNER en el país, reduciendo las opciones a los consumidores; (iv) TURNER recibiría una menor contraprestación; (v) TELEFÓNICA MULTIMEDIA podría disminuir la inversión en promoción de los produc- tos de TURNER.” El CCO debe desestimar el argumento de que si no existiera exclusividad, entonces podría ser impracticable la distribución de las señales de TURNER en el país, debido a que dicha distribución sí resultó factible -sin la existencia de exclusividades- en Lima, al menos desde1989. Otro aspecto a tomar en cuenta es que, si bien la relación comercial entre TURNER y TELECABLE puede haber contenido impuntualidades en los pagos por parte de esta última, ello no implica que otros operadores distin- tos a TELECABLE -que no podrían contratar las señales de TURNER debido a la exclusividad- también tengan el mismo trato. De esta manera, estos otros operadores no tienen por qué verse afectados por el historial crediticio de TELECABLE. VI. IMPOSICIÓN DE MULTAS Habiéndose determinado que la suscripción de conve- nios de exclusividad entre TELEFÓNICA MULTIMEDIA y TURNER, y TELEFÓNICA MULTIMEDIA y FOX constitu- yen infracciones al Decreto Legislativo 701, resulta nece- sario pronunciarse respecto de la pertinencia de imponer una multa. Para tal efecto debe tenerse presente que en el trans- curso de la controversia se ha producido una modificación del régimen sancionador. Al momento de la suscripción de los contratos de ex- clusividad las normas que determinaban la calificación de la infracción y la sanción aplicable eran el Artículo 87º inciso 9º de la Ley General de Telecomunicaciones y los Artículos 3º y 26º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 002-99- CD/OSIPTEL. Sin embargo, dicha normativa fue modificada por la Ley Nº 27336, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 5 de agosto de 2000. En efecto, de conformidad con el Artículo 26º de la Ley Nº 27336 a las infracciones relacionadas con la libre com- petencia se les aplicarán los montos establecidos por el Decreto Legislativo Nº 701 y aquellos que lo modifiquen o sustituyan46 46En tal sentido, sería de aplicación el Artículo 23º del Decreto Legislativo 701º modificado por el Artículo 11º del Decreto Legislativo 807º que establece lo siguiente: Artículo 23º.- La Comisión de Libre Competencia podrá imponer a los infrac- tores de los Artículos 3, 5 y 6 las siguientes multas: a)Si la infracción fuese calificada como leve o grave, una multa de hasta mil (1,000) UITs. Siempre que no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión. b)Si la infracción fuera calificada como muy grave, podrá imponer una multa superior a las 1,000 UITs siempre que la misma no supere el 10% del volumen de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor corres- pondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión. En caso que la entidad o persona sancionada no realice actividad económica, industrial o comercial, o recién la hubiera iniciado después del 1ro de enero del ejercicio anterior, la multa no podrá superar, en ningún caso, las mil (1,000) UITs. Además de la sanción que a criterio de la Comisión corresponde imponer a los infractores, cuando se trate de una empresa o entidad, se podrá imponer una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas. Los criterios que la Comisión tendrá en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes son los siguientes: a)La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia. b)La dimensión del mercado afectado. c)La cuota de mercado de la empresa correspondiente. d)El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios. e)La duración de la restricción de la competencia. f)La reiteración en la realización de las conductas prohibidas. En caso de reincidencia, la Comisión podrá duplicar las multas impuestas incrementándolas sucesiva e ilimitadamente. Para calcular el monto de las multas a aplicarse de acuerdo al presente Decreto Legislativo, se utiliza la UIT vigente a la fecha de pago efectivo o ejecución coactiva de la sanción