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Pág. 217311 NORMAS LEGALES Lima, jueves 14 de febrero de 2002 los puntos siguientes se desarrolla los fundamentos de esta discrepancia con la Resolución de la mayoría. 5.1 Derechos de Propiedad y Normas de Libre Com- petencia El adecuado funcionamiento del mercado tiene como pilar básico la existencia y protección de los derechos de propiedad. La facultad de excluir del uso y aprove- chamiento de un bien es esencial para crear los incenti- vos correctos para la inversión y el uso eficiente de los recursos. Es por ello que los sistemas legales consa- gran la protección de la propiedad como un derecho fun- damental. En esa línea, los Artículos 2º y 70º de la Cons- titución establecen: “Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho: ( … ) 16. A la propiedad y a la herencia” “Artículo 70º.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privar- se de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el estado haya señalado en el procedimien- to expropiatorio.“ Dicha protección no permite la afectación ni privación de la propiedad. Esta protección se extiende no sólo a la expropiación, sino a acciones invasivas del Estado que restrinjan el derecho de exclusión de terceros, salvo ex- cepciones plenamente justificadas en algún otro derecho de jerarquía constitucional. El correlato natural del derecho de propiedad es el de- recho de libre disposición de la misma, que se expresa y consagra por el derecho a contratar libremente, recogido en el Artículo 62º de la Constitución, según el cual: “La libertad de contratar garantiza que las partes pue- den pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pue- den ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación con- tractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el con- trato o contemplados en la ley. ( … )" No es posible entender la propiedad y su valor para el sistema económico sin que ésta pueda ser transferida o transada en el mercado. Por ello la protección de la pro- piedad se enlaza con la protección de los actos por los cuales se transfiere total o parcialmente a terceros la posibilidad de excluir a terceros. Un ejemplo del ejercicio de esta facultad es, precisamente, los convenios de ex- clusividad como los que son objeto del presente procedi- miento. Así, la protección de la libre contratación cumple el mismo fin que la protección a la propiedad. Son las dos caras de la misma moneda y por tanto su protección debe ser integral. De otra parte, el Artículo 61º de la Constitución esta- blece: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Com- bate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones de dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concerta- ción puede autorizar ni establecer monopolios. ( … )" La persecución de los abusos de posiciones domi- nantes y de prácticas restrictivas de la competencia lle- van implícita la posibilidad de limitar el derecho de exclu- siva sobre recursos de la empresa o empresas acusadas de la práctica considerada ilegal o, incluso, la imposibili- dad de contratar sobre ellas. Así, surge una paradoja en la legislación de libre competencia, que tiene que limitar la propiedad, base del funcionamiento de una economía de mercado, para defender la competencia. Esa parado- ja debe resolverse evitando que las limitaciones impues- tas para proteger la competencia restrinjan injustificada- mente los incentivos para competir. Cualquier limitación a la propiedad y a la libre contratación debe partir debe partir de la convicción de que el bienestar de los consu-midores está siendo afectado en el largo plazo y de mane- ra injustificada. Este principio ya está recogido en la jurisprudencia ad- ministrativa de libre competencia. En el caso Vicente To- rres y otros contra Empresa de Mercados Mayoristas S.A. y otros, Expediente 086-94-CLC, el Tribunal del Indecopi estableció, basado en el principio de la protección de la propiedad, que el titular de un mercado podía excluir de la prestación de servicio de carga por carretilleros en el inte- rior del mercado para evitar las externalidades que gene- raba la propiedad común. Así la referida resolución señaló: “Sin embargo, la limitación del número de carretille- ros que pueden acceder al Mercado puede encontrar una explicación económicamente lógica, que justifica la de- cisión de quien administra o es propietario del Mercado para imponer dicha limitación. El área del Mercado es limitada y, por tanto, las áreas de circulación y acceso al mismo no pueden soportar un número infinito de carreti- lleros. El acceso de un número ilimitado de ellos gene- raría congestión y tráfico excesivo, e impediría un con- trol adecuado (robos, abusos, calidad del servicio, etc. ). Ello contribuiría a generar un mal servicio al consumi- dor, quien percibiría que la administradora o propietaria del Mercado no está cumpliendo con ofrecer condicio- nes adecuadas. (…) La Sala considera que el acuerdo en cuestión conlleva una limitación consistente con el derecho de propiedad y que no entra en contradicción con el principio de libre com- petencia, …“ De este análisis se derivan dos consecuencias para este caso. La primera de ellas es que el denunciante o en su caso la autoridad, deben demostrar que el ejerci- cio de un derecho de exclusión sobre recursos de titula- ridad directa o indirecta de las empresas a las que se les imputa haber realizado prácticas ilegales y/o el ejer- cicio a su derecho a contratar sobre tales recursos afec- ta realmente la competencia generando más perjuicios que beneficios para los consumidores en el largo plazo. Ello porque la actuación de la autoridad debe ser caute- losa para establecer límites al ejercicio de derechos de naturaleza constitucional como la propiedad y la libre contratación. La segunda consecuencia es que, en caso de duda sobre si los efectos nocivos de la práctica superen los efec- tos beneficiosos, la autoridad deberá preferir no intervenir. Así, toda limitación al derecho de propiedad y contratación debe partir de la convicción de los efectos anticompetitivos de la práctica en el largo plazo. A partir de estas consideraciones los firmantes consi- deran que debe analizarse las pruebas existentes y deter- minar si éstas generan o no la convicción del efecto anti- competitivo de la práctica. 5.2 Naturaleza de la Práctica Involucrada Al inicio del procedimiento, cuando se fijó el punto con- trovertido primero, se discutió como un aspecto a determi- nar si el presente caso se trataba de una infracción al Artí- culo 5º, inciso f ) del Decreto Legislativo Nº 701 (abuso de posición de dominio) o al Artículo 6º inciso j) de la misma norma (práctica restrictiva de la libre competencia). Los convenios de exclusividad, como restricción verti- cal, sólo pueden ser considerados como una práctica ile- gal si alguna de las partes que lo celebra cuenta con posi- ción de dominio en el mercado relevante. Así, los meros acuerdos de exclusividad suscritos entre contratantes que no tienen posición de dominio no pueden afectar la compe- tencia y, por tanto, no podrían ser considerados ilegales. En tales casos, los acuerdos no son otra cosa que meca- nismos para evitar los problemas de “ free riding ”, deriva- dos precisamente de la naturaleza de los derechos de pro- piedad y titularidades exclusivas que tienen sobre su pro- gramación. Así, si Telefónica Multimedia careciera de posición de dominio no se le podría imputar una infracción, pues no estaría en posibilidad de forzar a las empresas que venden programación a contratar con ella dicha exclusividad y, por tanto, restringir las opciones de otras empresas competi- doras de ella.