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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G36/G33/G33/G32/G32 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, viernes 27 de febrero de 2004 RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA OSINERG Nº 038-2004-OS/CD Lima, 9 de febrero de 2004Que, el 28 de noviembre de 2003, el Organismo Super- visor de la Inversión en Energía (en adelante "OSINERG")publicó la Resolución OSINERG Nº 195-2003-OS/CD, quefijó las Compensaciones para el Sistema Secundario deTransmisión de ETESELVA S.R.L. (en adelante "ETESEL-VA"), para el período comprendido entre el 23 de diciem-bre de 1999 y el 18 de agosto de 2001, contra la cual ELEC-TROANDES S.A. (en adelante "ELECTROANDES"), den-tro del término de ley, presentó recurso de reconsidera-ción, siendo materia del presente acto administrativo elanálisis y decisión de dicho recurso impugnativo. 1. ANTECEDENTESQue, el 14 de mayo de 2003 mediante carta ETS-062- 2003, ETESELVA solicita al OSINERG defina, para el pe-ríodo comprendido entre el 23 de diciembre de 1999 y el18 de agosto de 2001, las compensaciones correspondien-tes a las siguientes instalaciones de su Sistema Secunda-rio de Transmisión (en adelante "SST"): Aguaytía-TingoMaría (L-251), Tingo María-Paramonga Nueva (L-252 Anti-gua), Tingo María-Derivación Antamina (L-252 Nueva),Derivación Antamina-Paramonga Nueva (L-253) y del sis-tema de transformación 220/138/10 kV en la subestaciónTingo María. Conforme a la indicada solicitud, las compen-saciones se encuentran contenidas en diferentes períodoscomprendidos entre el 23 de diciembre de 1999 y el 18 deagosto de 2001; Que, a fin de proceder a la determinación de las com- pensaciones solicitadas por ETESELVA, y en razón de quedurante el período a regular no existía un procedimiento es-pecíficamente aprobado para el efecto, el OSINERG consi-deró necesario aplicar mecanismos que reflejen la mayortransparencia posible, contemplándose, entre otras, las si-guientes etapas: la presentación de propuestas por partede concesionarios interesados, la realización de audienciaspúblicas, la publicación del Proyecto de Resolución que fijólas compensaciones por el uso de las instalaciones de ETE-SELVA y la relación de la información que la sustenta; Que, después del análisis de las observaciones y su- gerencias presentadas por ETESELVA, TERMOSELVA yELECTROANDES, con fecha 28 de noviembre de 2003, elOSINERG publicó la Resolución OSINERG Nº 195-2003-OS/CD, que fija las Compensaciones del SST de ETESEL-VA para el período comprendido entre el 23 de diciembrede 1999 al 18 de agosto de 2001; Que, de acuerdo al cronograma establecido para el pre- sente proceso, hasta el 12 de enero de 2004, los interesa-dos podían interponer sus recursos de reconsideración,contra la resolución citada anteriormente; Que, el 5 de diciembre de 2003, ELECTROANDES in- terpuso recurso de reconsideración contra la ResoluciónOSINERG Nº 195-2003-OS/CD, el mismo que fue publica-do en la página WEB de OSINERG; Que, el Consejo Directivo del OSINERG convocó a una segunda Audiencia Pública que se realizó el 16 de enero de2004, a fin de que los interesados que presentaron recursosde reconsideración contra la Resolución OSINERG Nº 195-2003-OS/CD, pudieran exponer el sustento de los mismos. 2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓNQue, ELECTROANDES solicita que se reconsidere en todos sus extremos la Resolución OSINERG Nº 195-2003-OS/CD, por cuanto: - Constituye un acto administrativo que contraviene la Constitución al fijar compensaciones para un período an-terior a la entrada en vigencia de dicho acto administrativo; - Se ha efectuado una aplicación retroactiva al 23 de diciembre de 1999, del Artículo 139º del Reglamento 1 de la Ley de Concesiones Eléctricas, modificado por el De-creto Supremo Nº 017-2000-EM, el mismo que entró envigencia el 19 de setiembre de 2000; Que, sustenta su petitorio sobre la base de los siguien- tes argumentos: i). El concepto de Ley abarca los actos administrativos ii). Irretroactividad del Artículo 139º del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas;Que, acompaña, como prueba instrumental, copia de la publicación, del 18 de octubre de 2003 en el Diario ElPeruano, de la Sentencia del Tribunal Constitucional - Ex-pediente Nº 005-2003-AI/TC, que "Declaran infundada lademanda de inconstitucionalidad interpuesta contra ar-tículos, disposiciones finales y transitorias de la Ley Nº26285, e improcedente solicitud de contrato - ley de con-cesión celebrado entre Telefónica del Perú S.A.A. y el Es-tado Peruano". 2.1. EL CONCEPTO DE LEY ABARCA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 2.1.1. SUSTENTO DE ELECTROANDESQue, ELECTROANDES señala que con las observa- ciones al proyecto de resolución publicado, acompañó co-pia de la Sentencia expedida por el Tribunal Constitucionalen el Expediente Nº 005-2003-AI/TC, en cuyos conside-randos se hace un examen doctrinario del orden normati-vo y que es de aplicación obligatoria en otros procesos; Que, según expresa la recurrente, la resolución impug- nada, por formar parte del orden normativo, le es de apli-cación el Artículo 103º de la Constitución 2 que establece el principio de la irretroactividad, no pudiendo pronunciar-se sobre el período anterior a su vigencia; Que, haciendo mención a la figura de la Eficacia Antici- pada contenida en el Artículo 17º de la Ley del Procedi-miento Administrativo General 3 (en adelante "LPAG"), la que califica de contraria al principio constitucional citado,señala que la resolución ha mencionado que "...para queproceda no aplicar alguna disposición, ésta debe ser de-clarada previamente inconstitucional (...). de lo contrarioes de obligatorio cumplimiento", olvidando la existencia delControl Difuso, mediante el cual los jueces están obliga-dos a aplicar la norma constitucional, cuando existe incom-patibilidad entre una norma constitucional y una legal, demodo tal que no es necesaria la declaratoria de inconstitu- 1Artículo 139º.- Las compensaciones a que se refiere el Artículo 62º de la Ley, así como las tarifas de transmisión y distribución a que se refiere elArtículo 44º de la Ley, serán establecidas por la Comisión.a) El procedimiento para la determinación de las compensaciones y tari- fas para los sistemas secundarios de transmisión, será el siguiente:El generador servido por instalaciones exclusivas del sistema secunda- rio de transmisión, pagará una compensación equivalente al 100% delCosto Medio anual de la respectiva instalación. El pago de esta com-pensación se efectuará en doce (12) cuotas iguales;La demanda servida exclusivamente por instalaciones del sistema se- cundario de transmisión, pagará una compensación equivalente al 100%del Costo Medio anual de las respectivas instalaciones. Esta compen-sación, que representa el peaje secundario unitario que permite cubrirdicho Costo Medio anual, será agregada a los Precios en Barra de Po-tencia y/o de Energía, o al Precio de Generación pactado libremente,según corresponda. El peaje secundario unitario es igual al cociente delpeaje secundario actualizado, entre la energía y/o potencia transporta-da actualizada, según corresponda, para un horizonte de largo plazo. b) (...) Los casos excepcionales que no se ajusten a las reglas generales esta-blecidas anteriormente, serán tratados de acuerdo con lo que determi-ne la Comisión, sobre la base del uso y/o del beneficio económico quecada instalación proporcione a los generadores y/o usuarios.La Comisión podrá emitir disposiciones complementarias para la apli-cación del presente artículo. 2 Artículo 103º.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho(...)Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal,cuando favorece al reo.La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentenciaque declara su inconstitucionalidad.La Constitución no ampara el abuso del derecho. 3 Artículo 17º.- Eficacia anticipada del acto administrativo 17.1 La autoridad podrá disponer en el mismo acto administrativo que ten- ga eficacia anticipada a su emisión, sólo si fuera más favorable a losadministrados, y siempre que no lesione derechos fundamentales ointereses de buena fe legalmente protegidos a terceros y que existie- ra en la fecha a la que pretenda retrotraerse la eficacia del acto elsupuesto de hecho justificativo para su adopción. 17.2 T ambién tienen eficacia anticipada la declar atoria de nulidad y los actos que se dicten en enmienda.