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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G36/G33/G33/G32/G33 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, viernes 27 de febrero de 2004 cionalidad. Agrega, que igual preferencia establece la pro- pia LPAG cuando en su artículo IV hace mención a que lasautoridades deben actuar con respeto a la Constitución; Que, haciendo referencia al contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada, señala quela pirámide jurídica nacional debe comprenderse a la luzde las categorías y los grados, de donde concluye que laresolución impugnada forma parte del orden normativo, quereposa en los principios de coherencia y jerarquía pirami-dal de normas, para luego sostener que carece de susten-to la afirmación del OSINERG cuando dice que la irretro-actividad consagrada en la Constitución no abarca a losactos administrativos. Refuerza el argumento citando al Dr.Víctor García Toma, luego de lo cual concluye que las nor-mas nuevas no operan sobre hechos, relaciones o situa-ciones realizadas o consumadas en el pasado, de modotal que la Resolución OSINERG Nº 195-2003-OS/CD con-traviene la constitución al fijar compensaciones para unperíodo anterior a su vigencia. 2.1.2. ANÁLISIS DEL OSINERGQue, ELECTROANDES insiste con este planteamiento que, como lo señala, es una repetición de las apreciacio-nes que vertiera con ocasión de presentar sus opiniones ycomentarios a la publicación del proyecto de resolución quefija las compensaciones de las instalaciones de ETESEL-VA para el período del 23 de diciembre de 1999 al 17 deagosto de 2001; Que, la resolución impugnada, dentro del rubro 2.3.2 "Análisis del OSINERG", efectuó una amplia exposiciónde los argumentos que sustentan las compensaciones fi-jadas. El señalado análisis comprendió los alcances de lafigura de la retroactividad en el derecho administrativo, efec-tuando citas de diferentes juristas, análisis que se efectuópara responder a los argumentos presentados en la pro-puesta de ELECTROANDES; Que, luego de ello, el OSINERG precisó debidamente en la resolución, que la regulación efectuada no configura-ba un tema de retroactividad, aspecto no tomado en cuen-ta por la recurrente, siendo por tanto necesario reiterar lassiguientes consideraciones: - La Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante "LCE") ha recogido el concepto de libertad de acceso a los siste-mas de transmisión existentes. Así, el Artículo 33º de laLCE 4 establece : "Los concesionarios de transmisión es- tán obligados a permitir la utilización de sus sistemas por parte de terceros, quienes deberán asumir los costos de ampliación a realizarse en caso necesario, y las compen- saciones por el uso, de acuerdo a lo dispuesto en el Regla- mento de la Ley" , agregando el Artículo 62º del Reglamen- to5 de la LCE, que las discrepancias que pudieran presen- tarse, entre usuarios y concesionarios, respecto al uso delos sistemas de transmisión señalados, deberán ser re-sueltas por el OSINERG, siguiendo el procedimiento dedirimencia allí establecido. Es decir, el usuario de cualquiersistema de transmisión conoce, porque así está dispuestoen la ley, que el utilizar cualquier sistema de transmisión legenerará la obligación de pago de las tarifas y/o compen-saciones correspondientes; - La resolución impugnada ha establecido el monto que corresponde pagar a quienes utilizaron las instalacionessecundarias de ETESELVA, solucionando así el vacío exis-tente al respecto y cumpliendo el OSINERG con su obliga-ción regulatoria. En efecto, el Artículo 62º de la LCE, talcomo fuera modificado por la Ley Nº 27239, dispuso que laComisión de Tarifas de Energía (hoy OSINERG) debía re-gular las compensaciones correspondientes por el uso delas redes de los sistemas secundarios de transmisión odel sistema de distribución. Tómese nota que la facultadregulatoria entregada a la Comisión, regía desde el 23 dediciembre de 1999; - La primera resolución regulatoria de dichos sistemas fue expedida por la Comisión de Tarifas de Energía (hoyOSINERG) con la Resolución Nº 004-2001 P/CTE, con vi-gencia a partir del 10 de abril de 2001, de modo tal que,desde el 23 de diciembre de 1999 hasta el 9 de abril de2001, existió un vacío legal; - Es a raíz de un pedido de ETESELVA, que el OSI- NERG procede a expedir la resolución correspondiente quecubra el vacío en mención, de modo tal que no se trata deuna aplicación retroactiva de una norma sino del cumpli-miento del expreso mandato del Artículo 62º de la LCE; - Es evidente que quienes utilizaron las instalaciones de transmisión de propiedad de ETESELVA adquirieron lasobligaciones que dicho uso generó, y que no son otras queel pago a su propietario de las compensaciones corres- pondientes. Ello, simultáneamente, generó un derecho delpropietario de las instalaciones a ser compensado por eluso de sus redes de transmisión; - Con el fin de que el derecho y la obligación menciona- da se hicieran realidad, era necesario que la autoridad co-rrespondiente determinara el monto de dicha compensa-ción, cubriendo el vacío legal existente. De ahí que el OSI-NERG, cumpliendo su función reguladora y acatando elmandato legal (Artículo 62º de la LCE), procedió a deter-minar el monto correspondiente a las compensaciones; - La necesidad de la compensación surge como conse- cuencia directa del deber del propietario de una red de to-lerar o permitir su uso por parte de terceros, sin tener laposibilidad de ejercer negativa alguna, habida cuenta quese trata de un mandato emergente de una Ley, Sería injus-to entonces, que dicho titular o propietario del sistema seaademás castigado con la imposibilidad de ser compensa-do por dicha utilización. Ello se presentaría en caso el re-gulador, obligado a fijar compensaciones de los sistemassecundarios de transmisión, a partir del 23 de diciembrede 1999, no las determina; - El regulador, al expedir hoy la norma administrativa de fijación de la compensación que le correspondía percibir altitular de las líneas (ETESELVA), no está aplicando retro-actividad a la norma sino que está efectuando un acto de-clarativo respecto al quantum que corresponde, como de-recho, percibir a ETESELVA y pagar, como obligación, alos que utilizan las redes. De ahí que no cabe hablar deretroactividad, toda vez que no se trata de un acto consti-tutivo de derecho porque ya se encontraba constituido porla Ley; - Morón Urbina, al respecto, sostiene que "...se debe determinar que el estado anterior a la Resolución del OSI- NERG era el de una deuda legalmente establecida y por todos conocida, y que estaba insoluta, mientras que por otra parte había un uso de la conexión que soportaba el propietario. ¿Se puede afirmar que en este caso existe una seguridad jurídica al no pago? ¿Un derecho previsible o expectativa que no tenía que pagarse el monto a determi- narse? ¿O, en todo caso, una situación de indetermina- ción que podía prolongarse indefinidamente en función a una especie de derecho adquirido?. Indudablemente que no estamos frente a un supuesto que haga operar la regla de la irretroactividad o retroactividad." ; - Marcial Rubio, respecto al mismo tema, ha señalado que "La Ley Nº 27239 entró en vigencia el 23 de diciembre de 1999 y, por consiguiente, sus normas deben ser cum- plidas desde ese momento. Por tanto, tenemos que con- cluir que la sujeción de los pagos por uso de instalaciones de concesionarios de distribución (el artículo 62º de la LCE también habla de instalaciones de transmisión) a la regula- ción de precios tendrá que ser aplicada desde la fecha antedicha. La única excepción a ello es la posible existen- cia de contratos entre las partes hechos sobre el mismo tema que, como ya se ha dicho, deberán subsistir por el plazo que fueron pactados. Eso se apoya en el artículo 62 de la Constitución que prohíbe a la ley modificar los con- tratos existentes. Sin embargo, el artículo 62 no impide lo mandado, es decir, que una vez extinguidos los contratos, la compensación por uso de las instalaciones pase a pre- cio regulado"; - Agrega el Dr. Marcial Rubio que "La regla de Derecho es que las obligaciones deben ser cumplidas por el deudor 4Artículo 33º.- Los concesionarios de transmisión están obligados a permi- tir la utilización de sus sistemas por parte de terceros, quienes deberánasumir los costos de ampliación a realizarse en caso necesario, y las com-pensaciones por el uso, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento de laLey. 5 Artículo 62º.- Las compensaciones por el uso de las redes del sistema secundario de transmisión o del sistema de distribución serán reguladaspor la Comisión de Tarifas de Energía.En los casos que el uso se efectúe en sentido contrario al flujo preponde-rante de energía, no se pagará compensación alguna.Las discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redestanto del sistema secundario de transmisión y/o del sistema de distribuciónserán resueltas por el OSINERG quien actuará como dirimente a solicitudde parte, debiendo pronunciarse en un plazo máximo de 30 (treinta) días,siendo obligatorio su cumplimiento para las partes involucradas. El Regla-mento de la Ley establecerá el procedimiento y las instancias respectivas.