NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 29 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2004 (29/09/2004)

/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G37/G37/G32/G39/G31 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, miércoles 29 de setiembre de 2004 Decretos Legislativos Nºs. 939 y 947. Creo, por tanto, que el fallo del Tribunal debió declarar procedentes las deman- das en esos extremos y avocarse al conocimiento del fon- do tanto de los decretos como de la ley. De lo contrario se tendría que, para burlar las declaraciones de inconstitucio- nalidad de las normas que haga el Tribunal Constitucional le bastaría al Congreso duplicar las reglas inconstituciona- les en una nueva ley, lo cual no puede admitirse. En el parágrafo 3 de la sentencia, mis colegas se exi- men de pronunciarse sobre los “efectos” que cumplieron, en el pasado, los Decretos Legislativos Nº 939 y 947 sobre materia tributaria. Justifican su abstención en que “algu- nas de las transacciones” exoneradas por la Ley Nº 28194 permiten la devolución a los trabajadores y pensionistas del monto del ITF cuyo débito sea indebido. Sin embargo, los trabajadores y pensionistas no son los únicos contribuyentes de la ley 28194; y, además, los efectos de los Decretos Legislativos pueden ir más allá que la simple devolución del monto del ITF. Opino que los Decretos Legislativos impugnados, sien- do de carácter tributario, surtieron efectos durante el tiem- po que estuvieron vigentes, de modo que el Tribunal Cons- titucional estaba en la obligación de pronunciarse sobre dichos efectos, tal como lo ordena su Ley Orgánica. La circunstancia de que hayan surtido efectos “sólo 25 días” tampoco exoneraría a mis colegas de establecer en la sentencia el tratamiento jurídico respecto a sus efectos, pues aún siendo tal porción de tiempo, son muchísimas las transacciones bancarias realizadas por individuos y em- presas en ese lapso. Además, llama la atención el hecho de que, si mis cole- gas consideraban improcedentes las demandas contra los Decretos Legislativos Nºs. 939 y 947 por haber sido dero- gados por la Ley Nº 28194, las “acumularan” (en mayo de 2004) con la demanda contra la Ley Nº 28194 (interpuesta en abril de 2004). 3. Por otro lado, considero que sí se vulnera el derecho a la igualdad al exigir como requisito para deducir gastos, costos o créditos con fines tributarios que el pago de cier- tas sumas de dinero tenga que efectuarse forzosamente mediante la forma prevista en los artículos 3º al 6º de la Ley Nº 28194 (bancarización). El esfuerzo de la ley por exonerar de dicha formalidad a ciertos tipos de transaccio- nes, no libera a la norma de su irregularidad constitucional: todos tenemos igual derecho para deducir lo regularmente deducible en el campo tributario. No puede imponerse a algunos ciudadanos ciertas obligaciones como pre-requi- sito para ejercer el derecho de deducción de gastos, y a otros no; menos aun cuando la forma exigida por la ley es onerosa, pues tiene el costo del tributo. En síntesis, para ejercer el derecho a deducir los gastos tributarios, algunos ciudadanos (los que usan el sistema financiero) deben pa- gar un tributo, y otros no. 4. Al finalizar el parágrafo 8 de la sentencia ut supra, mis colegas sostienen que el medio de pago a través del cual la obligación contenida en el contrato debe cumplir- se, no forma parte del contenido mínimo o esencial de la libertad contractual. Discrepo de ello. No corresponde al Tribunal Constitucional o a ningún otro Tribunal señalar en abstracto cuál es el contenido esencial de la libertad con- tractual en todos y cada uno de los contratos. La califica- ción de cualquier circunstancia, incluida la forma de pago, como esencial o no en un contrato, depende de las cir- cunstancias y de las voluntades de los contratantes, y no de terceros. Así, lo que es esencial para un individuo pue- de no serlo para otro. La forma y la moneda del pago pue- den ser esenciales en épocas de inflación incontrolada en contratos de pago continuado. En consecuencia, si bien para muchos ciudadanos la “forma de pago” impuesta por la Ley Nº 28194 puede resultar irrelevante, el Tribunal Constitucional no puede afirmar que para otros ciudada- nos no ésta constituya un elemento esencial. Recuerdo, en esta oportunidad, lo expresado por el abogado del de- mandante en la Audiencia Pública: La gran mayoría de las transacciones comerciales en la sierra y selva perua- nas se llevan a cabo en ferias y en lugares donde no exis- ten entidades bancarias, de tal modo que para ellas la exigencia de la ley de acudir a los bancos como requisito para las deducciones tributarias sí resulta una cuestión importante. 5. Coincido con el demandante, por otra parte, y disien- to con mis colegas, en que no bastan las excepciones al pago del tributo que establece el artículo 6º de la Ley cues- tionada, pues tales excepciones no alcanzan, por ejemplo,a las transacciones feriales antes citadas. Para estar exo- nerada del impuesto, la ley exige que la persona, cuando reciba el dinero, tenga, concurrentemente, domicilio fiscal o civil en el distrito donde se realiza la feria y que en ese mismo distrito esté situado el bien transferido o se preste el servicio o se entregue o devuelva el monto del dinero, pero es sabido que los campesinos comercian sus pro- ductos en lugares feriales alejados de sus domicilios, por lo que no les alcanza la exoneración del artículo 6º. En la actualidad, además, ya se está aplicando el tribu- to y, sin embargo, el Ministro de Economía y Finanzas no ha refrendado Decreto Supremo alguno que establezca qué personas pueden actuar como fedatarios en los muchísi- mos lugares de la República donde no existe Notario ni Juez de Paz. 6. En el parágrafo 21 los Magistrados expresan que el margen que tiene el legislador para determinar la materia imponible es amplio “pudiendo ser este un bien, un produc- to, un servicio, una renta o un capital” y, por tanto, conclu- yen en que es constitucional un impuesto como el impug- nado, que grava el capital o el patrimonio. Me preocupa que la materia imponible en el caso de la Ley Nº 28194 no sea un bien, ni un producto, ni un servicio, ni una renta, ni un capital : en verdad, lo que se grava es la circulación del dinero . Por ello, el hecho generador se repite de ma- nera constante respecto al mismo dinero, en tanto que el obligado al tributo no es necesariamente el dueño del bien o del producto, ni el que presta o recibe un servicio, ni el que percibe una renta o tiene un capital. En otras pala- bras, la vinculación de la materia imponible y el sujeto pa- sible del impuesto es muy débil y, por lo tanto, irrazonable para que pague un tributo el ciudadano que simplemente “hace circular dinero”, que en muchos casos es ajeno; ade- más, este impuesto, al gravar “la circulación del dinero”, grava la circulación de la moneda. Considero entonces que el valor cancelatorio que, se- gún la Constitución, tiene la moneda peruana, se ve afec- tado por el ITF, el cual incide sobre las dos principales fun- ciones de la moneda, que son circular y cancelar. La con- secuencia es que habrá en el país dos tipos de moneda : una con valor inalterado, alejada del sistema financiero, y otra que sí circula en dicho sistema, pero con una especie de minusvalía, por estar sometida al pago del ITF. 7. En cuanto a la violación que causa la Ley impugnada al secreto bancario, la mayoría de los Magistrados del Tri- bunal Constitucional sostiene en los parágrafos 34 y 39 de la sentencia que el secreto bancario forma parte del conte- nido del “derecho a la intimidad” y que las afectaciones al secreto bancario que están constitucionalmente proscri- tas, son “sólo aquellas que conlleven, en sí mismas, el pro- pósito de quebrar la esfera íntima del individuo, mas no aquellas que (...) sirvan a fines constitucionalmente legíti- mos”. En primer lugar, no creo que el secreto bancario forme parte del derecho a la “intimidad” de la persona, sino más bien del ámbito de su privacidad, que es algo distinto. En segundo lugar, no creo que el secreto bancario se entien- da vulnerado sólo o únicamente cuando el agresor tenga el “propósito” de quebrar la esfera íntima del individuo: la in- tención del agresor es un elemento subjetivo, y no interesa para advertir la vulneración del secreto bancario de la víc- tima. Sí creo que -en sí solo- es un fin constitucionalmente legítimo que la Administración Tributaria detecte a quienes evaden tributos o lavan dinero. Si éste es, como lo han de- clarado los representantes del Congreso y como lo señala la propia norma, y como consta fehacientemente en el ex- pediente, el verdadero objetivo de la ley, ciertas medidas establecidas de modo uniforme y sin que impongan tribu- tos para detectar el fraude tributario sí serían adecuadas y proporcionadas a dicho objetivo. Congruentemente, así como considero inconstitucional el impuesto por no adecuarse al objetivo de la ley, conside- ro constitucionales las disposiciones de la ley sobre el se- creto bancario, pues se ajustan al objetivo de formalizar la economía y de evitar el fraude tributario. Claro que, dudo de la eficacia del levantamiento del secreto bancario sin la vigencia del ITF; sin embargo, su eventual ineficacia no lo hace inconstitucional. Dejo, por otra parte, constancia de que, al ratificarse la constitucionalidad del ITF por el Tribu- nal Constitucional, considero inconstitucional el extremo del levantamiento del secreto bancario a las operaciones exo- neradas del impuesto (último párrafo del artículo 17º de la Ley Nº 28194).