NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 29 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2004 (29/09/2004)

/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G37/G37/G32/G38/G34 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, miércoles 29 de setiembre de 2004 penal o tributaria (artículos 36º y 40º de la Ley Nº 26435 - Orgánica del Tribunal Constitucional). En suma, la declaración de inconstitucionalidad, a dife- rencia de la derogación, anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales. De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma válida, y que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de incons- titucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria. 3. Los Decretos Legislativos Nºs. 939 y 947 sólo tuvie- ron vigencia y surtieron efectos jurídicos por 26 días, del 1 al 26 de marzo de 2004, pues a partir del 27 de marzo fueron derogados y sustituidos por las nuevas reglas pre- vistas en la Ley Nº 28194. Dado que dichos Decretos Le- gislativos versaban, en parte, sobre materia tributaria, los efectos que cumplieron en el pasado podrían ser afecta- dos por una eventual sentencia estimatoria dictada por este Colegiado. Sin embargo, considerando que algunas de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 28194 permiten la devolución a los trabajadores y pensionistas del monto del ITF cuyo débito sea indebido [Quinta y Sexta Disposi- ciones Finales de la misma Ley Nº 28194], el Tribunal con- sidera pertinente circunscribir su fundamentación a la Ley Nº 28194. §2. Supuesto antitecnicismo de la Ley Nº 281944. Los demandantes consideran que la Ley Nº 28194 se sustenta en una formulación antitécnica. Cabe precisar que tal alegación no puede merecer atención en un proce- so de control de constitucionalidad el “antitecnicismo” de las leyes, o, acaso, su “ineficiencia”, sino tan solo su com- patibilidad formal y material con la Carta Fundamental. En este sentido, la ley cuestionada, para los efectos de control debe ser confrontada, especialmente, con el artí- culo 74º de la Constitución Política del Perú que en la parte pertinente señala que “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de fa- cultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regu- lan mediante decreto supremo. (...) El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fun- damentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. (...) No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artí- culo”, y el artículo 44º de la misma Carta Fundamental que establece como deberes primordiales del Estado: “defen- der la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las ame- nazas contra su seguridad; y promover el bienestar gene- ral que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo inte- gral y equilibrado de la Nación” §3. “Bancarización”, ITF y libertad contractual5. Los demandantes argumentan que la norma impug- nada afecta el derecho a la libertad de contratar, ya que sus artículos 3º, 4º, 5º y 6º vulneran la autonomía privada porque ordenan que el pago de ciertas sumas de dinero se efectúe mediante la forma que sanciona esta norma, es decir, “a través de medios de pago previstos por el legisla- dor y no por los contratantes”. Asimismo, aducen que el artículo 5º obliga a las partes a concluir o celebrar un con- trato con una entidad del sistema financiero para que esta los provea del medio de pago necesario para cumplir con el pago de su obligación, lo que supone un vaciamiento del contenido de dicha libertad, dado que la única opción im- puesta por la ley es la de acudir a contratar con una em- presa financiera. 6. Sobre este extremo de la demanda, el Congreso ha argumentado que tanto el inciso 14 del artículo 2º como el artículo 62º de la Constitución, han establecido un marco de actuación de la libertad contractual, sometiendo dicha libertad a las “leyes de orden público” y a “las normas vi- gentes al tiempo del contrato”. 7. Al respecto, la exigencia de utilizar un determinado medio de pago para cumplir las obligaciones que surjancomo consecuencia de la celebración de un contrato, bajo la amenaza de perder el derecho a deducir gastos, costos o créditos, a efectuar compensaciones, a solicitar devolu- ciones de tributos, saldos a favor, reintegros tributarios, recuperación anticipada y restitución de derechos arance- larios, constituye una evidente limitación del derecho fun- damental a la libertad de contratación. Sin embargo, con- forme al criterio uniforme de este Colegiado, ningún dere- cho fundamental tiene la condición de absoluto, pues po- drá restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esen- cial, esto es, en la medida en que la limitación no haga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; y, b) cuando la limitación del ele- mento “no esencial” del derecho fundamental tenga por propósito la consecución de un fin constitucionalmente le- gítimo y sea idónea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad). 8. El derecho a la libre contratación establecido en el inciso 14 del artículo 2º de la Constitución, ha sido enun- ciado por este Tribunal como: “(...) el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurí- dicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie: - Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co celebrante. - Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual (...)” (STC 0008-2003-AI/TC, FJ. 26) Estos elementos constituirían en abstracto el conteni- do mínimo o esencial de la libertad contractual. Desde esta perspectiva, no formaría parte de dicho contenido el medio de pago a través del cual la obligación contenida en el con- trato deba cumplirse, de modo que tocará ahora determi- nar si tal limitación resulta justificada para alcanzar un fin constitucionalmente relevante. 9. El objetivo de la denominada “bancarización” es for- malizar las operaciones económicas con participación de las empresas del sistema financiero para mejorar los sis- temas de fiscalización y detección del fraude tributario. A tal propósito coadyuva la imposición del ITF, al que, a su vez, como todo tributo, le es implícito el propósito de con- tribuir con los gastos públicos, como una manifestación del principio de solidaridad que se encuentra consagrado im- plícitamente en la cláusula que reconoce al Estado perua- no como un Estado Social de Derecho (artículo 43º de la Constitución). Se trata, pues, de reglas de orden público tributario, orientadas a finalidades plenamente legítimas, cuales son contribuir, de un lado, a la detección de aque- llas personas que, dada su carencia de compromiso so- cial, rehúyen la potestad tributaria del Estado, y, de otro, a la promoción del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Na- ción (artículo 44º de la Constitución), mediante la contribu- ción equitativa al gasto social. 10. De otra parte, resulta claro que la informalidad de las transacciones patrimoniales es un factor determinante que facilita la evasión tributaria, motivo por el cual el esta- blecimiento de medidas orientadas a incentivar la utiliza- ción de las empresas del sistema financiero para la ejecu- ción de tales transacciones, resulta una medida idónea para la detección de cualquier fraude tributario. 11. Asimismo, debe enfatizarse la existencia de diver- sos factores que permiten sostener que el legislador no ha pretendido menoscabar más allá de lo necesario el dere- cho fundamental a la libertad contractual. Entre dichos fac- tores se encuentran: a) el establecimiento de un monto mínimo a partir del cual se deberán utilizar los referidos medios de pago (S/. 5,000 o US$ 1,500); b) una amplia gama de medios de pago susceptibles de ser utilizados dentro del sistema financiero (artículo 5º de la Ley Nº 28194); y, c) supuestos específicos de exoneración de la exigencia en la utilización de los medios de pago, entre los que se encuentran diversas entidades y, en determinados casos, las personas naturales, existiendo incluso la posibi- lidad de que un notario o juez de paz sea quien de fe del pago, entrega o devolución del mutuo de dinero, en el caso