NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 29 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2004 (29/09/2004)

/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G37/G37/G32/G38/G36 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, miércoles 29 de setiembre de 2004 particularmente la materia imponible y la alícuota, cuyos contenidos o dimensiones podrían ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario . 21. En cuanto a la materia imponible, este Colegiado deja asentado el amplio margen de acción en el que se desenvuelve el legislador al momento de determinarla (FF. JJ. 25 a 26, infra), pudiendo ser ésta un bien, un producto, un servicio, una renta o un capital, y aunque en el presente caso, tratándose de las transferencias financieras enume- radas en el artículo 9º de la Ley Nº 28194, el hecho gene- rador puede repetirse de manera constante, el monto ínfi- mo de la alícuota aplicable (0.10 %) desvirtúa la posibili- dad de atribuir, en abstracto, un carácter confiscatorio al tributo regulado por el Capítulo III de la ley impugnada; máxime si se tiene que tal valor numérico porcentual se reducirá a 0.08% a partir del 1 de enero de 2005, y a 0.06% desde el 1 de enero de 2006, y de que perderá todo efecto a partir del 1 de enero de 2007. 22. Por tal virtud, el Tribunal Constitucional desestima el alegato planteado en la demanda, según el cual las dis- posiciones de la ley que regulan el ITF afectan el principio de no confiscatoriedad. 23. No obstante, en atención a lo expuesto en los FF.JJ. 19 y 20, supra, este Colegiado debe precisar que respecto de la alegada afectación del principio de no confiscatorie- dad de los tributos, si bien se encuentra en capacidad de confirmar la constitucionalidad de la ley impugnada desde un punto de vista abstracto (único que cabe en un proceso de inconstitucionalidad), no puede descartar la posibilidad de que tal inconstitucionalidad sea verificable en el análisis de determinados casos concretos, motivo por el cual los jueces ordinarios se encuentran en la plena facultad de inaplicar el ITF en los casos específicos que puedan ser sometidos a su conocimiento, cuando sea reconocible el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la capacidad económica de los sujetos afectados. §6. Impuesto a las transacciones financieras (ITF) y derecho de propiedad 24. Los demandantes alegan que el impuesto creado por la Ley Nº 28194 viola el derecho de propiedad. Ampa- ran su argumento en anteriores pronunciamientos del Tri- bunal Constitucional, donde se sostuvo que en materia de impuesto a la renta, el legislador, al establecer el hecho imponible, está obligado a respetar y garantizar la intangi- bilidad del capital. Refieren que si bien estos pronuncia- mientos fueron emitidos en torno al impuesto a la renta, también tendrían validez frente a otras formas de imposi- ción y, en particular, frente al impuesto cuestionado, pues éste “se aplica a las operaciones de abono y débito (...) tantas veces como el dinero pase por el sistema financie- ro, sin tener en cuenta que se puede tratar (en el caso del mismo contribuyente) del mismo dinero que ingresa una y otra vez”; porque “se aplica sobre el dinero de las perso- nas sin tener en cuenta si el mismo es de su propiedad, forma parte de sus ingresos, es parte de su renta o se destina a su consumo”; y porque empobrecerá “a los ciu- dadanos y las empresas, ya que ellas van a pagar por la circulación de su capital de trabajo y por sus operaciones, y no por su riqueza”. 25. En un Estado social y democrático de Derecho, el diseño de la política tributaria es un ámbito reserva- do al legislador, en el que goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad demo- crática. 26. Este margen de libertad debe someterse, por tanto, a un enjuiciamiento jurídico constitucional, en el que no cabrá calificar políticamente las acciones que el legislador pudiese adoptar. Al respecto, el Tribunal Constitucional es- pañol ha sostenido, en criterio compartido por este Cole- giado, que: « (...) en un plano hay que situar las decisiones políticas y el enjuiciamiento político que tales decisiones merezcan, y en otro plano distinto la calificación de incons- titucionalidad, que tiene que hacerse con arreglo a crite- rios estrictamente jurídicos. La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no con- siste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas» [STC Nº 11/1981, FJ. 7].27. En criterio concordante, este Tribunal Constitucio- nal ha sostenido que: “ (...) la Constitución no ha constitu- cionalizado (o, a su turno, prohibido) ningún impuesto. Tam- poco ha determinado qué tipo de actividades económicas puedan ser, o no, objeto de regulaciones fiscales” [STC Nº 2727-2002-AA/TC, FJ. 6] 28. En tal sentido, es erróneo el argumento de los de- mandantes según el cual el hecho de que el ITF grave el capital, es, por sí solo, un factor que determina su incons- titucionalidad. Cuando en la STC Nº 0646-1996-AA/TC, entre otras, este Tribunal sostuvo que el Impuesto Mínimo a la Renta vulneraba el principio de no confiscatoriedad de los tribu- tos, era porque: “(...) en materia de impuesto a la renta , el legislador se encuentra obligado a establecer el hecho imponible, a res- petar y garantizar la conservación de la intangibilidad del capital, lo que no ocurre si el impuesto absorbe una parte sustancial de la renta, de la que potencialmente hubiere devengado de una explotación racional de la fuente pro- ductora del rédito, o si se afecta la fuente productora de la renta, en cualquier quantum(...) ”. Tal afirmación -a diferencia de lo que los demandantes sostienen-, no indicaba que se violaba el principio de no confiscatoriedad de los tributos por el solo hecho de que el impuesto recayera sobre el patrimonio. La inconstituciona- lidad radicaba en que, en el seno de una ley destinada a gravar la renta, los beneficios o las ganancias [como el Decreto Legislativo Nº 774], se haya terminado gravando la fuente productora de esa renta, es decir, el capital. Era la incongruencia o inadecuación entre un medio [la utiliza- ción de un gravamen al capital] y la naturaleza del impues- to a la renta [que sólo puede gravar el beneficio de una fuente productora], lo que en dicha ejecutoria se consideró inconstitucional. Como se expuso en la precitada sentencia:“(...) según se desprende de los artículos 109º y 110º del Decreto Legislativo Nº 774, el establecimiento del im- puesto mínimo a la renta, por medio del cual se grava a la accionante con un tributo del orden del dos por ciento del valor de sus activos netos, como consecuencia de no en- contrarse afecto al pago del impuesto a la renta, supone una desnaturalización desproporcionada del propio impues- to a la renta que dicha norma con rango de ley establece, ya que pretende gravar no el beneficio, la ganancia o la renta obtenida por la accionante como consecuencia del ejercicio de una actividad económica, conforme se prevé en el artículo 1º, donde se diseña el ámbito de aplicación del tributo, sino el capital o sus activos netos (...)”. 29. Por consiguiente, lo relevante, en este caso, desde un punto de vista constitucional, no será esclarecer si el ITF grava el patrimonio o el capital, pues de hecho lo hace y a ello está destinado (cuando menos, en determinados casos), sino determinar si, no obstante incidir sobre la pro- piedad, tal afectación es ilegítima por vulnerar el principio de no confiscatoriedad de los tributos, consagrado en el artículo 74º de la Constitución. Y es que, tal como lo ha sostenido el Tribunal Federal alemán, en posición que este Colegiado hace suya: “ (...) el derecho fundamental de pro- piedad sólo despliega su vigor frente a los impuestos, en el caso de que éstos tengan un efecto estrangulador ( erdros- selnde Wirkung )” [Cfr. BVerfGE 93, 121 (53 y ss)]. §7. ITF y el secreto bancario30. De otro lado, los demandantes alegan que el artí- culo 17º de la Ley Nº 28194 lesiona el secreto bancario, puesto que el ITF “(...) plantea la necesidad injustificada, indebida e inconstitucional (...)” de acceder a la informa- ción bancaria de los ciudadanos en supuestos distintos a los contemplados en el inciso 5 del artículo 2º de la Carta Fundamental, siendo las empresas del sistema financiero las encargadas de efectuar la declaración del pago del im- puesto por cuenta de los contribuyentes, situación que se agrava -según sostienen los demandantes- cuando el pro- pio artículo 17º establece que esta información se propor- cionará también respecto de determinadas operaciones exoneradas del impuesto, lo que pondría de manifiesto “(...) que el verdadero interés del Estado no es conocer la base