NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 29 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2004 (29/09/2004)

/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G37/G37/G32/G38/G38 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, miércoles 29 de setiembre de 2004 último párrafo del artículo 17º de la Ley Nº 28194 afecta el subprincipio de necesidad correspondiente a todo test de proporcionalidad, por cuanto ello implicaría que la posibili- dad de que la SUNAT administre información protegida por el secreto bancario se extienda sine die. En atención a lo expuesto, este Colegiado considera inconstitucional el último párrafo del artículo 17º de la Ley Nº 28194, por afectar los principios de razonabilidad y pro- porcionalidad. 44. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que, confor- me al artículo 62º del Código Tributario, la SUNAT mantie- ne incólume la facultad de solicitar información a las em- presas del sistema financiero sobre las operaciones pasi- vas de sus clientes, incluso exoneradas de impuestos, en la medida en que exista un requerimiento judicial de por medio. §8. ITF y promoción del ahorro45. Los demandantes consideran que el ITF creado por la Ley Nº 28194 viola el artículo 87º de la Constitución, “por cuanto el efecto inmediato del ITF (...) es desincenti- var el ahorro y fomentar el retiro de fondos de las institucio- nes financieras, especialmente de aquellos depósitos de montos menores que, por el poco interés que generan, no podrán compensar los efectos del referido impuesto”. 46. Por su parte, el Congreso de la República alega que el mandato del artículo 87º de la Constitución, según el cual “el Estado fomenta y garantiza el ahorro”, ha sido desarrollado por los artículos 132º y 134º de la Ley Nº 26702 -Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Se- guros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Se- guros-, y que, a partir de lo allí dispuesto, es posible “iden- tificar el contenido esencial del derecho del ahorrista que protege y garantiza la Constitución”, el cual se traduce “en la adopción de una serie de medidas de supervisión y con- trol de las entidades financieras que reciben ahorros”, esto es, en “la seguridad que se busca transmitir a los potencia- les ahorristas sobre la seguridad de los fondos que con- fían a las empresas del sistema bancario y financiero”. Añade que “(...) mientras sus recursos se encuentren razonablemente protegidos mediante mecanismos preven- tivos, como la autorización para su funcionamiento por la Superintendencia de Banca y Seguros, así como meca- nismos permanentes como las facultades inspectivas de la SBS (...), no nos encontraremos ante situaciones incons- titucionales ni de incumplimiento del mandato constitucio- nal impuesto al Estado de fomentar y garantizar el ahorro”. 47. Aunque en la demanda no se ha expresado con- cretamente cuál es la disposición de la Ley Nº 28194 que afectaría el artículo 87º de la Constitución, es posi- ble inferir que, en relación a este punto, el precepto im- pugnado es el inciso a) del artículo 9º y sus normas co- nexas. Dicha disposición establece que: “El impuesto a las transacciones financieras grava las operaciones en moneda nacional o extranjera, que se detallan a conti- nuación: a) La acreditación o débito realizados en cual- quier modalidad de cuentas abiertas en las empresas del Sistema Financiero, excepto la acreditación, débito o transferencia entre cuentas de un mismo titular mante- nidas en una misma empresa del Sistema Financiero o entre sus cuentas mantenidas en diferentes empresas del Sistema Financiero”. 48. Sin embargo, en lo que a este extremo de la deman- da atañe, resulta claro que la impugnación sobre el indica- do inciso a) del artículo 9º de la Ley Nº 28194 no se refiere a lo que allí in toto se ha previsto, sino a que no se haya excluido de las operaciones gravadas a las cuentas de ahorro que se encuentren abiertas en las empresas del sistema financiero. 49. La protección y fomento del ahorro supone un am- plio margen de maniobrabilidad de parte del Estado. Sin embargo, en este caso, los límites a las políticas públicas se expresan, de un lado, en no suprimir o vaciar de conte- nido a la institución del ahorro (deber de garantizar), y, de otro, en cuidar en grado extremo que tales políticas públi- cas no supongan un entorpecimiento u obstaculización irra- zonable o desproporcionada de su práctica (deber de fo- mento). 50. El Tribunal Constitucional ha sostenido que el artí- culo 87º de la Constitución reconoce al ahorro como un derecho subjetivo constitucional, en la medida que el Esta- do se encuentra, de un lado, prohibido de apropiarse arbi- trariamente de él, y de otro, obligado a fomentarlo y garan-tizarlo; y también como una garantía institucional que aus- picia la protección del ahorrista en el sistema financiero. (STC Nº 0410-2002-AA/TC, FJ. 2) 51. Como el ahorro está constituido por un conjunto de imposiciones de dinero que realizan la personas naturales y jurídicas en las empresas del sistema financiero, el fac- tor de real relevancia para determinar el cumplimiento del Estado de su obligación de garantizar y fomentar el ahorro, sería el análisis de la ley que, por mandato directo del pro- pio artículo 87º de la Carta Fundamental, tiene reservada la regulación de las obligaciones y los límites de las em- presas que reciben los ahorros del público, así como de la labor que cumple la Superintendencia de Banca y Seguros en el control de las empresas bancarias, conforme a las prescripciones previstas en dicha ley. Así, el cumplimiento de la labor estatal de fomento y garantía del ahorro no pue- de apreciarse a partir de una medida aislada como la im- posición de un tributo sobre la transferencia de los montos contenidos en una cuenta de ahorro, sino a la luz del con- junto de medidas y regulaciones asumidas por el aparato estatal y orientadas a garantizar la cabal eficacia del artí- culo 87º de la Constitución. 52. Consecuentemente, este Colegiado comparte la apreciación del representante del Congreso de la Repúbli- ca, en el sentido de que es preciso atender a la suma de garantías contenidas en diversas disposiciones de la Ley Nº 26702 -Ley General del Sistema Financiero y del Siste- ma de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Ban- ca y Seguros- para determinar si, cuando menos en un sentido objetivo y abstracto (tal como corresponde en un proceso de inconstitucionalidad), el Estado cumple con el artículo 87º de la Constitución. 53. Por consiguiente, el establecimiento de límites y prohibiciones, la obligación de mantener una reserva en el capital social de las empresas financieras, la constitución de provisiones genéricas y específicas de cartera, indivi- duales o preventivas globales por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad de créditos impagos; la cons- titución de otras provisiones y cargos a resultados, tratán- dose de las posiciones afectas a los diversos riesgos de mercado, entre otras medidas previstas en el artículo 132º de la referida ley, así como la necesidad de auditorías externas; la supervisión para que las empresas banca- rias cumplan con los límites in dividuales y globales, ade- más de otras medidas dispuestas por el artículo 134º de la Ley Nº 26702; y, en fin, la necesidad de que se tenga una debida información sobre el estado de las empresas finan- cieras, un fondo de seguro de depósitos y una central de riesgos, permiten concluir que, en un análisis global, el establecimiento de un tributo como el ITF, de naturaleza no confiscatoria (según se ha visto) y temporal (artículo 23º.3 de la Ley Nº 28194), no vulnera el artículo 87º de la Cons- titución, puesto que la institución del ahorro se mantiene garantizada por otras diversas medidas. Por estos fundamentos y los de los magistrados Alva Orlandini y Revoredo Marsano, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitu- ción Política del Perú, HA RESUELTO1. Declarar, por unanimidad, FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28194, y, en consecuencia, inconstitucional el último párrafo del artículo 17º de la Ley Nº 28194, cuyo tenor es el siguiente: “La información señalada en el párrafo anterior también será proporcionada respecto de las operaciones exoneradas comprendidas en los literales b), c), d), e), h), i), j), k), I), II), m), o), s), t), u), v), w) y x) del Apéndice, señalando adicionalmente en este caso el monto acumulado de las operaciones del inciso a) del artículo 9 exoneradas del im- puesto. Asimismo, las empresas del Sistema Financiero deberán informar a la SUNAT sobre la Declaración Jurada a que se refiere el artículo 11, en la forma, plazo y condi- ciones que establezca el Reglamento” . Por consiguiente, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sen- tencia en el Diario Oficial El Peruano, dicho párrafo deja de tener efecto en nuestro ordenamiento jurídico. 2. Declarar, por unanimidad, que integra la parte reso- lutiva de la presente sentencia el Fundamento Jurídico 23, supra, conforme al cual los jueces ordinarios mantienen expedita la facultad de inaplicar el ITF en los casos especí- ficos que puedan ser sometidos a su conocimiento, si fue-