NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 15 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2005 (15/09/2005)

/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G33/G30/G30/G33/G31/G32 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 15 de setiembre de 2005 SUMILLA: en el procedimiento iniciado de oficio por la Comisión de Protección al Consumidor contra United Disco S.A., por presunta infracción a lo establecido en el artículo 7B de la Ley de Protección al Consumidor, la Sala ha resueltoconfirmar la Resolución Nº 1255-2004-CPC, toda vez queha quedado acreditado que United Disco, en su local “Aura”,ofrece un servicio diferenciado a sus clientes, distinción queno encuentra justificación en razones objetivas sino que está vinculado a la existencia de conductas discriminatorias configuradas con ocasión de la procedencia geográfica, laraza o la condición económica de éstos. Dada la gravedad de los hechos verificados, la Sala ha resuelto proponer al Directorio del INDECOPI la publicaciónde la presente resolución. SANCIÓN: 35 UIT Lima, 26 de agosto de 2005 I ANTECEDENTES Mediante Informe Nº 332-2004/CPC del 3 de noviembre de 2004, la Secretaría Técnica puso en conocimiento de laComisión que había realizado una diligencia de inspecciónen el local de la discoteca “ Aura” ubicada en el Centro Comercial Larcomar, a fin de verificar la ocurrencia de prácticas discriminatorias contra consumidores enestablecimientos abiertos al público. En el informe se dabacuenta de que el operativo fue organizado comoconsecuencia de algunas denuncias recibidas sobre posiblediscriminación en el local antes mencionado, así como de las acciones desarrolladas por personal del Área de Fiscalización del INDECOPI - en coordinación con miembrosde la Coordinadora de Derechos Humanos y del Institutode Defensa Legal -, en las cuales se había advertido laexistencia de hechos que podrían configurar prácticasdiscriminatorias, tales como no haber permitido el ingreso a la discoteca a una de las parejas que formaba parte del operativo, en atención a sus rasgos mestizos, razón subjetivae injustificada que implicaría una infracción a lo establecidoen la Ley de Protección al Consumidor. El 3 de noviembre de 2004, la Comisión inició un procedimiento de oficio en contra de United Disco por presunta infracción a lo establecido en el artículo 7B de la Ley de Protección al Consumidor. En sus descargos, United Disco señaló que el Acta de Diligencia de Inspección debía ser declarada nula por laexistencia de un defecto formal insubsanable, ya que a pesarde tener relevancia significativa para la constatación de los hechos, no había sido suscrita por todas las personas que intervinieron en el operativo. De otro lado, señaló que ladiscoteca “ Aura” no era un local abierto al público sino de acceso restringido a las personas que cumplen con loestablecido en su Reglamento de Ingreso, el cualúnicamente permite el ingreso a los socios, a invitados y a turistas que realicen el pago del cover correspondiente a S/ . 100,00. Asimismo, señaló que dicha situación había sidoadecuadamente informada a los consumidores. Adicionalmente, precisó que la participación en el operativo de miembros de la Coordinadora Nacional deDerechos Humanos y del Instituto de Defensa Legal era ilegal, toda vez que ninguno de dichos organismos era competente para verificar la existencia de infracciones a lodispuesto en la Ley de Protección al Consumidor, por loque estas organizaciones habrían cometido el ilícito deusurpación de funciones, no habiendo el INDECOPIhaberles otorgardo prerrogativas que no les correspondían. Igualmente, señaló que el vídeo de la filmación debía sustituir el mérito probatorio del Acta de Visita Inspectiva,atendiendo a las contradicciones advertidas entre ambos.Al respecto, manifestó que de la filmación no se desprendíaque a la primera pareja - conformada por personas de rasgosmestizos - se le hubiera impedido el ingreso al local y, en consecuencia, que hubiera sido víctima de discriminación. Asimismo, indicó que tampoco había quedado acreditadoque la segunda pareja - conformada por personas de rasgoscaucásicos -, efectivamente, hubiera ingresado. Finalmente,mencionó que en el vídeo no se apreciaba a la tercera parejaque supuestamente participó en el operativo. El 24 de noviembre de 2004, mediante Resolución Nº 1255-2004-CPC, la Comisión emitió pronunciamientoidentificando en la conducta de United Disco una infraccióna lo establecido en el artículo 7B de la Ley de Protección alConsumidor. En consecuencia, la sancionó con una multaascendente a 35 UIT y le ordenó, como medida correctiva, que se abstenga de continuar con la comisión de prácticas discriminatorias que vulneren los derechos de losconsumidores o de cualquier otra práctica que implique laselección de clientela sin mediar causas objetivas o justificadas. El 9 de diciembre de 2004, United Disco apeló de la mencionada resolución indicando que la Comisión habíaomitido pronunciarse respecto del Disco Compacto ofrecidocomo prueba, el cual contenía fotografías en las que seapreciaba que a la discoteca asistían personas de todoorigen racial. Asimismo, reiteró que el vídeo de la filmación debía sustituir el valor probatorio del Acta de Visita Inspectiva, en atención a las inconsistencias detectadasentre éstos. Adicionalmente, reiteró lo señalado respecto de la participación conjunta en el operativo de miembros de laCoordinadora Nacional de Derechos Humanos y del Instituto de Defensa Legal, en el sentido de que su participación en la inspección sería inválida, toda vez que no se trataba deAsociaciones de Consumidores reconocidos por elINDECOPI. De otro lado, manifestó que tanto el Acta de Visita Inspectiva, como el operativo, carecían de validez, ya que una de las personas que formaba parte de la segunda pareja que participó en el operativo no contaba con undocumento de identidad vigente. Asimismo, indicó que lamencionada acta debía ser declarada nula, debido a queno había sido suscrita por todas las personas queintervinieron en la diligencia y que el representante del INDECOPI, que sí la suscribió, no había consignado el número de su Documento Nacional de Identidad -DNI-, nilas facultades que le habían sido delegadas por laSecretaria Técnica de la Comisión. Posteriormente, señaló que la calificación hecha por la Comisión respecto de considerar a la discoteca como local abierto al público, vulneraría su derecho constitucional a la libre contratación. Al respecto, indicó que resultaba válidorealizar una selección de las personas con las cuales seestablecería una relación patrimonial sobre la base deciertos parámetros o requisitos. Finalmente, manifestó quela sanción impuesta resultaría desproporcionada, exagerada y confiscatoria. El 8 de febrero de 2005, United Disco solicitó el uso de la palabra. El 8 de julio de 2005 se realizó la Audiencia deInforme Oral, la cual contó con la participación delrepresentante de la denunciada. II CUESTIONES EN DISCUSIÓN La Sala considera que corresponde determinar lo siguiente: (i) si United Disco ha realizado prácticas discriminatorias en su local “Aura” y, en este sentido, si ha incurrido en una infracción a los dispuesto en el artículo 7B de la Ley deProtección al Consumidor; (ii) de haber incurrido en una infracción, graduar la sanción; y (iii) si resulta conveniente solicitar la publicación de la resolución. III ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓNIII.1 Discriminación El artículo 2, inciso 2 de la Constitución Política del Perú prohíbe la discriminación por motivos de origen, raza, sexo,idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquierotra índole. Ese tipo de conductas deben ser rechazadaspor todos los ciudadanos y no pueden ser admitidas en las operaciones de consumo, bajo pretextos o argumentos elaborados que dificulten su detección o hagan difícil susanción. El artículo 62 de la Constitución Política del Perú garantiza la libertad de contratación al señalar que las partespueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, lo cual supone la adecuación del ejercicio del derecho de contratación a las normas de ordenpúblico, es decir, aquellas inspiradas en el establecimientoy preservación del bien común y el bienestar social. Las normas constitucionales referidas no se encuentran en conflicto pues se entiende que la libertad contractual no puede ser sustento para poner en riesgo el principio de la no discriminación, presupuesto fundamental en laconstrucción del Estado democrático de Derecho. Estecriterio ha sido reconocido por el Poder Judicial en un casosimilar al presente, referido a prácticas discriminatorias enuna discoteca, donde el Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima en fallo del 23 de enero de 2002 – confirmado el 3 de septiembre de 2003 por la Corte Superior de Justicia deLima – señaló lo siguiente: