NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 15 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2005 (15/09/2005)

/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G33/G30/G30/G33/G31/G34 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 15 de setiembre de 2005 una asociación; la segunda pareja, de rasgos caucásicos, ingresa sin mayor dificultad al local. La tercera pareja no interviene porque durante el curso de la inspección se consideró innecesaria su participación. 2. El material presentado por la investigada muestra fotografías de distintas actividades en su local, en las cualesse puede percibir que las personas que allí asisten son derasgos raciales caucásicos o muy similares a éstos, por lo que, más bien, da la clara impresión que la personas convocadas a este establecimiento comparten identidadracial, cultural y económica. Asimismo, debe señalarse queno existe certeza de que las mismas hubieran sido tomadasde manera anterior a la realización del operativo. Finalmente, una tercera línea de argumentación utilizada por la denunciada consiste en reconocer y sostener que sulocal denominado “Aura” no es un local abierto al público sino uno de acceso restringido, donde resulta necesariosatisfacer algunas condiciones de ingreso, previamente definidas en un reglamento interno. Esta distinción, según la investigada, se basaría en razones objetivas y, por lo tanto,no constituiría infracción alguna a lo dispuesto en la Ley deProtección al Consumidor. Según sostiene la denunciada, el ingreso a su local sólo es posible para aquellos que ostentan la condición de socios, lo cual estaría sustentado en el hecho de que el establecimiento busca evitar el ingreso de personas quepudieran desarrollar un comportamiento inadecuado – porejemplo, el consumo de drogas -, lo que se logra cuandolas personas asociadas son conocidas entre sí y sólo ellaspueden llevar invitados al local. De conformidad con lo señalado por la investigada, el carácter de socio conlleva el ser conocido por los demás socios y garantiza que éstossólo inviten a personas que, al igual que ellos, tendrán unadecuado comportamiento en el local. Lo señalado queda corroborado con el diálogo que se produjo en la Audiencia de Informe Oral y que cuenta con su respectiva grabación: “Indecopi: ¿cuáles son las condiciones para ser socio de este establecimiento? Aura: no hay tantas restricciones pero sí ciertas condiciones. Indecopi: ¿puede decirnos cuáles son? Aura: las condiciones son básicamente que alguien presente carné y esto por un tema básico de seguridad. En “Aura” nunca hemos tenido problemas de drogas ni temas de violencia, porque allá la gente más o menos se conoce. El criterio es que lo presente un socio. Para que uno pueda acceder a la discoteca y pueda pasar debe mencionar a tres o cuatro socios de la discoteca y más o menos secorrobore si lo conocen o no. Y esa es la manera de queuno pueda saber si es socio o no de la discoteca. La otraforma de acceder es que el socio lo invite para determinadasituación y con eso pagará su derecho. O que sea extranjero. Indecopi: ¿cómo controlan el comportamiento de los extranjeros?, ¿cómo garantizan que estas personasextranjeras tengan determinadas formas de comportamientoque reflejen el espíritu de la asociación que usted dice que “Aura” es? Aura: el comportamiento se garantiza con la vigilancia externa e interna, fundamentalmente tenemos un cuerpo de vigilancia Indecopi : la vigilancia no tiene nada que ver con definir o suponer que un extranjero se comporte bien. ¿unextranjero puede ser más drogadicto que un nacional? Aura: ¡ah no! ... si tiene ese comportamiento. Lo que sucede es lo mismo Doctor que pasaría en algún tipo de local o club que permite el acceso libre, además no es la mayoría. Indecopi: perdóneme, mi pregunta iba al hecho de que usted me ha explicado que la asociación es una asociaciónde personas que no tienen problemas de drogas, eso legarantiza a usted generar un círculo de conocimiento, todos se conocen. Ahora, ¿qué pasa con el extranjero al que usted no conoce? se para en la puerta, muestra su carné deextranjería e ingresa?. Aura: de extranjería o pasaporte. Indecopi: o sea ustedes presumen que el extranjero se va a portar bien, el extranjero que entra cumple con los estándares de buenas conductas que su empresa trata de seleccionar. Aura: lo que pasa es que dentro de este criterio de tratar de cumplir normas, los extranjeros no representan granafluencia de público en Aura. Es mínima y lo que puedasuceder es totalmente controlable porque tenemos un sistema de seguridad. Indecopi: (...) la Sala ha visto que en el público hay bastantes extranjeros.Aura: sí, sí porque hay eventos que se realizan, es un tema turístico. Indecopi: entonces, ¿entran todos?, usted me acaba de decir que hay mínima presencia de extranjeros y ahorausted dice que es bastante. Aura: espero que me entienda cuando nosotros permitimos al acceso de extranjeros. No sé a ustedes lespuede haber parecido que son extranjeros; de repente son nacionales también y aparentan extranjeros, porque es un tema turístico. Es atractivo, en la fotos que ustedes han visto,como señalo, no son necesariamente extranjeros. ” El diálogo transcrito evidencia que el sistema de ingreso al local de la investigada se sustentaría en una especie de “conocimiento” entre los miembros de la asociación que no es exigible a los extranjeros, los cuales pueden ingresar porel solo hecho de ser extranjeros. Asimismo, se mencionaque el ingreso es previa exhibición del documento deidentidad que acredita la nacionalidad extranjera. En el operativo pudo constatarse que el 23 de octubre de 2004, cuando el señor Fernando Yaya Espinoza – de rasgos mestizos – intentó ingresar a la discoteca “Aura”, se le informó que sólo se permitía el ingreso a los invitados enlista. No obstante lo cual, minutos después se permitió elingreso al local de personas con rasgos extranjeros 2 – los cuales no ostentaban la calidad de socios o invitados de socios – y a los cuales no se les requirió identificación alguna. United Disco ha manifestado que la Comisión había incurrido en un error al considerar que su local era unoabierto al público. Sin embargo, tanto en su escrito dedescargos como en su escrito de apelación ha aceptado que se permite el ingreso de personas que no tienen la calidad de socios o invitados de éstos. En tal sentido, lainvestigada aceptó que “excepcionalmente” se permite el ingreso de turistas, es decir, ha admitido que su empresaestablece una diferencia entre los consumidores nacionalesy los extranjeros, diferencia cuya justificación se encuentra en el lugar de procedencia de los clientes 3. Para United Disco , su local sería uno de acceso restringido en el caso de los consumidores peruanos –supuesto en el que únicamente ingresan socios e invitadosde socios – y uno de acceso público para los turistas - yaque en tal caso únicamente se requiere que los mismos no sean peruanos -. Como es evidente, el razonamiento al que pretende arribar United Disco resulta ilógico toda vez queno es posible sostener que su local es uno de accesorestringido, no obstante, acepta de manera reiterada que elmismo se encuentra abierto para cualquier turista extranjeroque decida ingresar al local. En consecuencia, sobre la base de lo señalado por la propia investigada, ha podido establecerse que “Aura” no es un local de acceso restringido toda vez que permite elingreso de turistas extranjeros que no cuentan con lacondición de socios o invitados de socios y que la selecciónrealizada constituye una práctica discriminatoria con ocasión del lugar de procedencia geográfica del cliente. Adicionalmente, es evidente que un sistema de ingreso como el previsto incentiva también la discriminación porrasgos raciales pues, incluso en el supuesto de que laasociación de conocidos existiera, cualquier extranjero onacional con rasgos de extranjero – y entiéndase extranjero con rasgos caucásicos – que intentara ingresar - y a juicio del personal reuniera rasgos de extranjero - podría entrarsin que le sea requerido documento de identidad alguno.Mientras que, los de rasgos mestizos serían inmediatamenteobstaculizados en su ingreso - incluso si fueran extranjeros- tal como ocurrió con la segunda pareja. La Sala coincide con lo señalado por la Comisión respecto de que la situación verificada constituye tambiénun acto de discriminación racial, ya que no establecediferencias sobre la base de patrones objetivos sino queevidencia la utilización de parámetros de apreciaciónsubjetivos respecto de la raza o procedencia de los clientes, así como de las condiciones que en razón de esto se ofrece a los consumidores. Finalmente, la alegación de la investigada en el sentido de que el carácter de asociación que respalda la operación 2Ver fojas 4, 5, 6 y 7 del expediente. 3Véase también a fojas 8 del expediente. En el punto 2, párrafo tercero.