NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 15 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2005 (15/09/2005)

/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G33/G30/G30/G33/G31/G33 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 15 de setiembre de 2005 “(...) nuestra Constitución Política en su artículo Segundo inciso 2do. establece como derecho fundamental que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, para seguidamente proclamar que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, que ahora bien dicha norma constitucional interpretada bajo el marco de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa Número trece mil doscientos ochentidos tenemos que: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derec hos y , dotados como están de razón y conciencia, así como deben compor tarse fraternalmente los unos con los otr os, que por tanto siendo dicho derecho fundamental debe ser respetado por el Estado P eruano y por las mismas personas sean natur ales o jurídicas , teniendo el primero la capacidad de hacer v aler dicha igualdad entre particulares con las instituciones tutelares como es el P oder Judicial; que es menester destacar que si bien es cier to que el derecho de asociación y de contr atar son derechos inherentes a las personas , empero también lo es que dichos derechos tienen restr icciones toda v ez que no se pueden pactar ni asociarse cuando sus fines o actividades sean contrarios al orden púb lico o a las b uenas costumbres, ocurriendo igual limitación para los efectos de la contratación establecidas en la excepción del artículo mil trescientos cincuenticuatro y en lo dispuesto por el artículo mil trescientos cincuentiocho del Código Civil que resulta concordante con el artículo ciento cuarenta nc. (Sic) 3ro. de dicho cuerpo legal (...)” (Subrayado y resaltado añadidos) La discriminación suele ser un hecho clandestino de muy difícil probanza dada la velocidad con que se desarrollanlas actividades de los ciudadanos - particularmente en elámbito comercial - y los nulos o muy escasos incentivosque existen para que los afectados con estas conductasdesarrollen acciones de denuncia y persecución. En este contexto es perfectamente válido y constituye más bien una obligación irresistible y bajo responsabilidadde la autoridad administrativa encargada de velar por elcumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor,monitorear periódicamente los distintos mercados, conénfasis en los más sensibles, para identificar o descubrir la prácticas de discriminación que pudieran existir en las operaciones de consumo en nuestra sociedad. Es deber dela autoridad administrativa vigilar que la discriminación,conducta naturalmente encubierta, sea puesta de manifiestoy se le sancione tal y como establece el ordenamientojurídico vigente. Atendiendo al cumplimiento de tal deber de acción y ante las denuncias sobre la materia recibidas en forma anónimaen los servicios de atención gratuita a los consumidores, laComisión organizó con su Secretaría Técnica un operativodestinado a verificar cuáles eran las condiciones de accesoal local de la investigada denominado “Aura”. Para tal efecto se organizaron tres parejas – hombre y mujer – con rasgos raciales diferenciados, caucásicos y mestizos, los mismosque recibieron la instrucción de intentar el ingreso almencionado local. La acción fue objeto de filmación y losresultados de esta intervención se recogieron en un Actade Visita Inspectiva. En el presente caso, United Disco ha utilizado una primera línea de defensa ante la imputación de cargoconsistente en destruir la validez del medio probatorioutilizado por la Comisión para la emisión de supronunciamiento. A continuación se analizan los alcancesde tales alegaciones. La investigada ha señalado que el Acta de Visita Inspectiva no fue suscrita por cada una de las seis personasque participaron en el operativo. Al respecto, correspondeseñalar que esta alegación carece de sustento pues, el Actade Visita Inspectiva es el documento que se redacta despuésde producidos los actos que se evaluarán en su contenido discriminatorio y con la única finalidad de dar cuenta de que el operativo fue realizado recabando las versiones delos representantes de las investigadas. En tal sentido, elActa no documenta los actos discriminatorios pues ellos seencuentran documentados en el video de la acción destinadaa verificar la posibilidad del acceso al local de las parejas participantes en el operativo. Adicionalmente, y sin perjuicio de lo señalado, el artículo 32 del Decreto Legislativo Nº 807únicamente exige como formalidad para un documento deeste tipo que esté firmado por el funcionario de INDECOPI 1. La investigada ha cuestionado que una de las personas intervinientes en el operativo, precisamente uno de rasgos caucásicos, no contaba con documento de identidad válido, pues su carné de extranjería no se encontraba vigente. Alrespecto, corresponde señalar que el acto discriminatorioprohibido es contra las personas, sin importar su condición legal de ciudadanía, por lo que, la vigencia o no del carné de extranjería de uno de los intervinientes en el operativo en nada enerva su intervención para acreditar hechos. Ladiscriminación es fáctica no legal. Adicionalmente, debeseñalarse que la propia investigada permitió el ingreso deesta persona a su local, sin cuestionar la validez deldocumento de identidad que ahora pretende utilizar para invalidar la constatación fáctica de la autoridad administrativa. Por otro lado, United Disco cuestionó la intervención en el operativo de miembros de la Coordinadora Nacional delos Derechos Humanos y del Instituto de Defensa Legal,con los cuales fueron conformadas las parejas para intentar el ingreso al local de la investigada. En este aspecto, es necesario tener en consideración que una visita inspectivaes una acción que se desarrolla bajo la conducción estrictade un funcionario público del INDECOPI, el cual intervienepor delegación de la Secretaría Técnica o de la Comisión,tal como expresamente faculta el artículo 32 del Decreto Legislativo Nº 807. En tal sentido, la intervención de este funcionario público es la que garantiza la legalidad de lavisita inspectiva o el operativo. No obstante, ello no significani podría significar que, en la realización del operativoestuvieran impedidas de participar personas ajenas a lainstitución pues, en éste, la autoridad diseña una estrategia para identificar una conducta infractora reproduciendo un hecho de la realidad. En esta reproducción pueden y, enocasiones, deben intervenir las personas que el INDECOPIconsidere con la capacidad y las características – físicas opsicológicas - para lograr verificar la realización de laconducta infractora que, en este caso, se encontraba constituida por la comisión de prácticas discriminatorias en el local de la investigada. A mayor abundamiento, en la formulación de un operativo pudiera ser necesaria la participación de personas de unadeterminada estatura, sin que en la institución pública existaalgún funcionario con esas características, configurándose en tal supuesto, un típico caso en el que se requerirá del concurso de otras personas que no dirigirán el operativosino que únicamente se limitarán a simular una situaciónde la realidad. Es de notar, además, que las organizaciones que intervinieron en el operativo tienen legítimo derecho - en su condición de representantes de la sociedad civil - de coadyuvar a la detección de conductas de discriminaciónracial en el consumo. Finalmente, la investigada cuestionó que el funcionario del INDECOPI que firmó el Acta de Visita Inspectiva noconsignó el número de su DNI. Esta alegación resulta intrascendente pues dicho funcionario estuvo identificado en todo momento como funcionario de INDECOPI y así lohizo saber a los representantes de la investigada, lo cualconsta en la referida acta. Una segunda línea de defensa utilizada por la investigada se centra en alegar que las pruebas que obran en el expediente no habrían sido adecuadamente valoradas por la autoridad de primera instancia. Al respecto, esta Sala ha efectuado una revisión minuciosa del video de cargo presentado por la primerainstancia, el Acta de Visita Inspectiva y los documentos queen medio electrónico han sido presentados por la investigada para – según su propósito - desvirtuar los hechos materia de imputación. De la revisión de dicho material, esta Salase encuentra persuadida de que los mismos acreditan lossiguientes hechos: 1. El operativo fue preparado expresamente para generar dos supuestos de intento de ingreso de parejas al local de la investigada. Una primera pareja, de rasgos mestizo, esimpedida de ingresar bajo argumentos de no pertenecer a 1LEY DE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI, DE- CRETO LEGISLATIVO Nº 807 Artículo 32.- En caso fuera necesaria la realización de una inspección, ésta será ef ectuada por el Secretario Técnico o por la per sona designada por éste o por la Comisión para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá le vantar se un acta que será firmada por quien estu- viera a car go de la misma , así como por los interesados, quienes ejerzan su representación o por el encargado del establecimiento correspondiente. En caso de que el denunciado, su representante o el encargado del estableci- miento se negara a hacerlo, se dejará constancia de tal hecho.“ (Subrayado y resaltado añadidos)