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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 5 de diciembre de 2007 359090 Peruano el 9 de mayo de 2006), que incorpora y modifi ca normas contenidas en los artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del Código Penal, y el artículo 135 del Código Procesal Penal, al incorporar inconstitucionalmente mediante sus cuatro artículos las fi guras de reincidencia y habitualidad al Código Penal y al Código Procesal Penal, debiendo extenderse esta declaración de inconstitucionalidad a la Ley Nº 28730 –que modifi ca el artículo VIII del Título Preliminar, los artículos 50 y 51 del Código Penal y adiciona un párrafo a su artículo 69–. a.2. Alega que la mencionada ley al incorporar institutos procesales como la reincidencia y la habitualidad a efectos de la determinación de la pena, transgrede el derecho constitucional al debido proceso, por cuanto para determinar la pena en un proceso a un reincidente o un habitual, la aumenta tomando en consideración hechos por los cuales ya se recibió una pena, lo que atenta contra el principio ne bis in ídem . B) Argumentos del demandadoCon fecha 21 de marzo de 2006, el apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que se la declare infundada en todos sus extremos, argumentando que la ley impugnada no vulnera los derechos constitucionales invocados en la demanda. Sostiene que al haberse modifi cado el artículo 46º, que se refi ere al momento de la determinación de la pena, se ha puesto en cuestionamiento la dimensión material del principio ne bis in ídem , para verifi car si existe una doble sanción en el supuesto en que el juez tenga en consideración “la habitualidad del agente del delito” y la “reincidencia”; que, en consecuencia, sólo podrá hablarse de reincidencia o de habitualidad partiendo de la comisión de un “nuevo delito doloso”, lo que quiere decir que la pena a imponerse no está dirigida a sancionar a alguien “por un delito por el cual ya ha sido sancionado o absuelto”; y que el Estado está ejerciendo su función punitiva sobre ese nuevo delito doloso que ha cometido el agente, lo cual no representa una nueva sanción. Agrega que tampoco se puede afi rmar que existe una vulneración del principio del ne bis in ídem en su versión procesal, pues no existe un doble juzgamiento del primer delito cometido por el que ya se fue condenado, en caso de reincidencia, ni frente a un doble juzgamiento de los anteriores delitos en el caso de habitualidad en el delito, ya que lo que se juzga es un “nuevo delito doloso”, cuya comisión hace que, según los antecedentes del agente, se confi gure la reincidencia o la habitualidad, que sólo constituyen circunstancias agravantes. Respecto al derecho constitucional a la igualdad, en el que la parte demandante cuestiona las modifi caciones que la Ley Nº 28726 introduce a los artículos 46º, y 440º, incisos 5 y 7 del Código Penal, así como al artículo 135º del Código Procesal Penal, argumenta que el solo hecho de que se produzca un tratamiento diferente por causas objetivas y razonables, como cuando se produce la reincidencia y la habitualidad, no supone un atentado a la igualdad ante la ley o, dicho de otro modo, una intervención en la prohibición de discriminación; que en el deber de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos se encuentra incluido el deber de sancionar; y que la posibilidad de que el Estado, a través de su órgano jurisdiccional, sancione con más severidad la frecuencia en la comisión de los delitos dolosos, constituye un medio conducente a lograr que el Estado cumpla con su deber primordial, que es “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” y, a la vez, desterrar la impunidad, que a su vez se traduce en la obligación del Estado de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares. Asimismo, en cuanto a la violación del derecho de presunción de inocencia, aduce que tanto la reincidencia como la habitualidad habrán de incidir al momento de la determinación de la pena, es decir, al momento en que ya se ha probado la culpabilidad del procesado, con lo que queda desvirtuada la presunción de inocencia al haberse producido la prueba en contrario; y que sólo se puede hablar de reincidencia y habitualidad partiendo del supuesto que se ha cometido un “nuevo delito doloso”, lo cual implica que anteriormente se ha cometido por lo menos un delito doloso”.Agrega que, en este caso, es indiscutible que se iniciará un nuevo proceso penal, pero en el cual no se presumirá la culpabilidad del procesado por el hecho de haber cometido uno o más delitos dolosos anteriormente, sino que se presumirá su inocencia hasta que se demuestre su culpabilidad, momento en el cual se confi gurará, dependiendo de cada caso en concreto, un supuesto de reincidencia o de habitualidad, que habrán de constituir circunstancias agravantes. IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES Este Colegiado considera que el esclarecimiento de la controversia de autos requerirá: a) Delimitar el análisis de la temática desde la perspectiva del derecho penal y la Constitución. b) Determinar cuáles son los fi nes que la pena cumple en un Estado social y democrático de derecho. c) Analizar la noción de reincidencia y habitualidad y sus alcances en el ordenamiento jurídico del Perú. d) Analizar la reincidencia y el principio del ne bis in ídem . e) Analizar la reincidencia y el principio de culpabilidad. f) Analizar la reincidencia y el principio de proporcionalidad. g) Analizar la inconstitucionalidad de la habitualidad. V. FUNDAMENTOSConstitución y derecho penal1. Previamente este Colegiado estima oportuno efectuar algunas precisiones. En primer lugar, el análisis de las instituciones jurídicas que realiza el Tribunal Constitucional es un desarrollo que, necesariamente, debe tener su punto de partida en la propia Constitución; y ello porque es la Ley Fundamental, en los actuales Estados constitucionales democráticos, la que establece los principios fundamentales tanto del derecho público como del derecho privado. En segundo lugar, en la medida que la Constitución es una norma jurídico-política y manifestación suprema del ordenamiento jurídico, en ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinas del Derecho, y lo que Pellegrino Rossi denomina les têtes de chapitres 1. 2. En tal sentido, se puede afi rmar que un cierto ámbito de las cuestiones jurídicas fundamentales de la dogmática penal está abierto a la infl uencia directa del ordenamiento constitucional; es decir, se encuentra, a la vez, dentro de las fronteras de la Constitución y en relación directa con la política criminal 2. De ahí que, en último término, las bases del derecho penal y de todas las demás ramas del Derecho, en general, no hay que buscarlas en los códigos o en las leyes, sino en la Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado constitucional democrático. 3. La infl uencia del derecho constitucional sobre la dogmática penal se concretiza en la actuación del Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete de la Constitución, porque el Tribunal no se limita a analizar y aplicar, sin más, las instituciones “propias” del derecho penal y desde el derecho penal, sino que también determina el contenido, a través de su interpretación y sus sentencias, de las instituciones penales, haciéndolas conformes, de manera concreta o abstracta, con la Constitución. Es a través de la interpretación y la argumentación constitucionales que el Tribunal contribuye a superar las limitaciones de la dogmática penal. Constitución y “derecho penal del enemigo”4. En sentencia anterior (STC 0003-2005-PI/TC, fundamentos 16-17), este Colegiado ha precisado que 1 PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones del Derecho Constitucional. T.I. Madrid: CEC, 1984. p. 11. 2 TIEDEMANN, Klaus, Constitución y derecho penal. Lima: Palestra Editores, 2003. p. 21.