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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 5 de diciembre de 2007 359099 Por todo ello mi voto es porque se declare NULO LO ACTUADO E IMPROCEDENTE la demanda. Sr. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI Fundamento mi voto en las razones siguientes:1. En reiterada jurisprudencia, con participación de todos los Magistrados del Tribunal Constitucional, se ha establecido que los Colegios de Abogados tienen legitimidad activa para demandar la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley cuando las mismas afectan el ordenamiento jurídico de la Nación, especialmente si –como en este caso- se alega que la modifi cación de algunos preceptos relativos al Código Penal viola la Ley Fundamental. Los deberes para con la Patria de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación, que consagra el artículo 38º de la Ley Fundamental, no puede excluir a los operadores del Derecho, con mayor razón cuando el artículo 203º-7 de la Constitución explícitamente declara que están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Dentro de ese criterio, el Tribunal Constitucional ha admitido y resuelto más de 60 procesos de inconstitucionalidad promovidos por colegios profesionales, conforme aparece de las sentencias publicadas en el diario ofi cial El Peruano. No sería razonable que el cuestionamiento de la inconstitucionalidad de normas legales penales sea atribuible a un colegio profesional distinto del Colegio de Abogados. 2. Por otra parte, no se puede –bajo ningún banal argumento- dejar de cumplir el texto claro y expreso del artículo 106º del Código Procesal Constitucional, conforme al cual Admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de ofi cio con prescindencia de la actividad o interés de las partes.El proceso sólo termina por sentencia. (subrayado agregado). La demanda, en este caso, fue admitida por resolución de fecha 6 de octubre de 2006; y, por lo tanto, el proceso sólo termina por sentencia. 3. Es verdad que el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que en caso de vacío o defecto son de aplicación supletoria los Códigos Procesales afi nes a la materia, siempre que no contradigan los fi nes de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. Pero no es aceptable, por ende, que se pretenda invocar tal precepto para desintegrar el proceso constitucional, ni para esquivar un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión, pues existen normas claras, expresas, específi cas e inequívocas. No hay vacío ni defecto en el procedimiento constitucional. Hay más: en el supuesto negado de que pudiera aplicarse el Código Procesal Civil, los artículos 171º a 177º de éste regulan los principios de legalidad y trascendencia de la nulidad, de convalidación, subsanación o integración, de extensión de la nulidad, de inadmisibilidad o improcedencia y oportunidad y trámite de la nulidad. La aplicación de tales principios del proceso civil al proceso de inconstitucionalidad acreditan, más todavía, que no hay vicio de nulidad en el caso sub judice. 4. En cuanto al fondo de la demanda incoada considero necesario referir algunos antecedentes: a. La Ley Nº 25280, de 30 de octubre de 1990, aprobada a iniciativa mía, en ejercicio de la función de Senador de la República, delegó facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, a efecto de que, mediante Decreto Legislativo, promulgara el Código Penal.b. La Comisión Revisora que elaboró el proyecto de Código Penal fue integrada por los Senadores Javier Alva Orlandini, Luis Gazzolo Miani y Absalón Alarcón Bravo de Rueda; los Diputados Gilberto Cabanillas Barrantes, Eduardo López Therese y José Baffi go Torre; el representante del Poder Judicial Carlos Espinoza Villanueva; el representante del Ministerio Público Pedro Méndez Jurado; el representante del Ministerio de Justicia Juan M. Portocarrero Hidalgo; el representante del Colegio de Abogados de Lima Luis A. Bramont Arias; y el representante de la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú. c. La Comisión me designó su presidente.d. El Decreto Legislativo Nº 635, de 3 de abril de 1991, sin ninguna modifi cación en el proyecto, promulgó el Código Penal, el que entró a regir desde el día siguiente de su publicación en el diario ofi cial El Peruano . 5. La Exposición de Motivos del Código Penal, elaborado en sólo cuatro meses, en cuanto a Reincidencia y Habitualidad , expresa que “Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto de Código Penal los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o la habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás debidamente ejecutadas.” 6. Las modifi caciones introducidas en el Código Penal por diversas normas legales se dirigieron, principalmente, a incrementar las penas, bajo el equivocado criterio de que la drasticidad del castigo infl uiría en disuadir al potencial agente del hecho ilícito, estableciendo incluso la “cadena perpetua”, cuyo alcance fue modulado por la sentencia de 03 de enero de 2003 (Exp. Nº 010-2002-AI/TC) por el Tribunal Constitucional. 7. La Ley Nº 26758, de 14 de marzo de 1997, introduce el artículo 46º-A en el Código Penal, a efecto de determinar como circunstancia agravante de la responsabilidad penal e incremento de la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fi jado para el delito cometido, si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público. 8. La Ley Nº 28726, de 9 de mayo de 2006, materia de este proceso de inconstitucionalidad, incorpora los artículos 46º-B y 46º-C y modifi ca los artículos 48º, 55º, 440º y 444º del Código Penal y el artículo 135º del Código Procesal Penal haciendo más severas las penas. El demandante considera que la referida ley viola los artículos 2º-2-24 y 139º-13 de la actual Constitución en cuanto incorpora “las fi guras de la reincidencia y la habitualidad como elementos para determinar la pena” y que “Hace lo mismo con los artículos 440 incisos 5 y 7, extendiendo el plazo de la prescripción en caso de reincidencia y considerando expresamente una circunstancia agravante a la reincidencia al momento de fi jar la pena. E incluso llega a modifi car el artículo 135º del Código Procesal que determina los requisitos para dictar el mandato de detención deje de ser los cuatro años y pase a ser un año ‘existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.” 9. En rigor , la Ley Nº 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El Legislador ha optado por una política criminal distinta a la que originariamente consagró el Código Penal de 1991. Tal política tiene como sustento el acoso que afronta la sociedad por acción de la delincuencia. En efecto, con alarmante frecuencia se produce el asalto y robo a las personas que circulan por las carreteras del territorio nacional y por las calles de nuestras ciudades, siendo especialmente agraviados los turistas que visitan el Perú. Hay bandas de avezados delincuentes, con la