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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 28 de agosto de 2008 378781 376 del Código Penal siendo dicha resolución constitutiva de infracción penal; además porque el plazo por el que la Resolución N° 068-2007-PCNM de 16 de julio de 2007, le abrió investigación por 60 días hábiles, venció el 19 de octubre de 2007, sin embargo, se señaló como fecha para su informe oral el 19 de febrero de 2008, es decir, después de 5 meses de vencido el plazo, y después de 3 meses de dicho informe oral, recién el 14 de mayo de 2008, el Pleno ha resuelto su caso, por lo que se habría vulnerado su derecho a que el proceso sea resuelto en un plazo razonable, consumándose de esta manera también el delito de retardo por omisión del deber, previsto y sancionado por el artículo 377 del Código Penal y porque la resolución recurrida de manera abusiva y con argumentos arbitrarios niega la vigencia de los artículos 61 y 69 del Código Penal; Quinto .- Que, respecto a los considerandos décimo primero, décimo segundo, décimo tercero y décimo cuarto de la resolución impugnada señala que los mismos son arbitrarios, ya que a pesar que admiten que el delito de abandono de familia ya no fi gura en el catálogo de delitos y lo que existe es el delito de omisión de la asistencia familiar, se afi rma falsamente que se trata del mismo hecho, a sabiendas que una cosa es el delito de abandono de familia y otra muy diferente el delito de omisión a la asistencia familiar previsto en el artículo 149 del Código Penal, debido a que en el primero el verbo rector es “el que abandona” y en el segundo “el que omite”, por tanto son hechos distintos y por lógica jurídica tipos distintos, por lo que al estar prohibida la analogía por mandato del artículo 139 inciso 9° de la Constitución Política del Perú y del artículo 3 del Título Preliminar del Código Penal, corresponde por lo tanto aplicar el artículo 7 del Código Penal que da por extinguida de pleno derecho la pena y sus efectos; Sexto.- Que, el recurrente respecto al décimo quinto considerando precisa que el Consejo al negarle la vigencia de los artículos 61 y 69 del Código Penal, sin ningún argumento jurídico y de manera subjetiva se yergue por sobre la ley, vulnerando el debido proceso; agregando que carece de argumentos el a fi rmar que su persona faltó a la verdad, como que los artículos 61 y 69 del Código Penal no enervan el hecho de que en 1980 fue objeto de condena por delito doloso común; Séptimo.- Que, en lo atinente al décimo sexto y décimo séptimo considerando alega el impugnante que la obligación de comunicar al Consejo al postular al cargo de Vocal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes que había sido condenado por delito doloso parte de la negativa del Consejo de no reconocer la vigencia de los artículos 61 y 69 del Código Penal y; en lo que respecta al décimo octavo considerando, señala que el Consejo ha hecho una interpretación inversa, sobre qué norma prevalece sobre otra, en cuanto a los requisitos para ser magistrado, sin tener en cuenta lo dispuesto por la Constitución Política del Perú; Octavo.- Que, en lo atinente al décimo noveno y vigésimo considerando, aduce el recurrente que el Consejo puede hacer control difuso por la autonomía del que goza, estando obligado por la Cuarta Disposición Final de la Constitución y porque el Tribunal Constitucional no lo prohíbe, mientras que respecto al vigésimo primer considerando alega que la exigencia de trayectoria personal y profesional intachable, en la realidad no existe, por cuanto las conductas no son perfectas razón por la que considera que la norma prescrita en la Ley Orgánica del Poder Judicial que señala como requisito el no haber sido condenado tiene carácter discriminatorio; Noveno.- Que, respecto al vigésimo segundo considerando, el recurrente alega que algunos fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional que se han transcrito no son aplicables a su caso, y al haberse fundado su separación en una condena extinguida y además dada por no pronunciada por ley, se afecta su dignidad; Décimo.- Que, fi nalmente, el doctor Bernuy Cunza, en lo atinente al vigésimo tercer considerando señala que los argumentos esgrimidos en el mismo no están previstos en ninguna norma legal, ni tiene fundamento lógico; respecto al vigésimo cuarto considerando, señala que si bien es cierto la condición de juez es especial, dicha calidad la ostenta ex –post, no antes de su nombramiento, por lo que los deberes, responsabilidades y limitación de algunos derechos los asume después y no antes del citado nombramiento; sobre el vigésimo quinto considerando, alega que si bien el artículo 177 inciso 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no ha sido objeto de ninguna acción de inconstitucionalidad no signi fi ca que no pueda cuestionar su condición discriminatoria, ya que sólo se puede presumir la constitucionalidad de una ley cuando la misma no colisione con la Constitución, y fi nalmente sobre los considerandos vigésimo sexto, vigésimo séptimo y vigésimo octavo alega que sólo redundan en los citados hechos y en la condena que no mencionó, no obstante que desde su postulación está sosteniendo que se trata de una condena extinguida y dada por no pronunciada por ley; Décimo Primero.- Que, respecto al hecho alegado por el recurrente que la resolución impugnada es nula, de conformidad con el inciso 1° del artículo 10 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, ya que contraviene lo dispuesto por el artículo 154 de la Constitución Política del Perú y el artículo 21 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, se debe precisar que de conformidad con el artículo 76 inciso 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, inciso agregado por el artículo 1° de la Ley N° 27536, el Presidente del Poder Judicial en aplicación del artículo 154 inciso 3 de la Constitución Política, solicita al Consejo en nombre y representación de la Corte Suprema, la aplicación de las medidas de separación y destitución propuestas por la OCMA-Poder Judicial, por lo que el Consejo al separar del cargo al doctor Bernuy Cunza actuó legalmente facultado para ello; Décimo Segundo .- Que, asimismo, la afi rmación del recurrente de que se ha aplicado por analogía el artículo 30 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura referido al proceso de rati fi cación lo cual constituye un abuso de derecho, es una deducción errónea a la que llegó el magistrado procesado, puesto que la resolución materia de reconsideración no ha hecho mención ni ha tomado en cuenta dicho artículo que corresponde a un procedimiento distinto, habiéndose realizado de conformidad con el citado artículo 76 inciso 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Décimo Tercero.- Que, por otro lado, respecto a lo señalado por el recurrente en el sentido que la resolución recurrida también sería nula al estar incursa en el inciso 4 del artículo 10 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, es menester señalar que de conformidad con lo antes expuesto, el Consejo está facultado para separar del cargo al magistrado de conformidad con el artículo 76 inciso 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, inciso agregado por el artículo 1° de la Ley N° 27536, por lo que el contenido del acto administrativo impugnado no es reprochable penalmente; Décimo Cuarto.- Que, asimismo, con relación al supuesto retardo en la tramitación del expediente, cabe señalar que la separación del cargo del recurrente se ha efectuado dentro de un proceso disciplinario tramitado por el Consejo Nacional de la Magistratura con todas las garantías del debido proceso, en el que se actuaron diversas pruebas que crearon convicción en el Pleno del Consejo para adoptar su decisión, por lo que se ha respetado el debido proceso; Décimo Quinto.- Que, respecto a que el Consejo habría negado la vigencia de los artículos 61 y 69 del Código Penal, tal aseveración carece de veracidad, por cuanto no se niega la vigencia de los mismos, lo que se cuestiona es que el magistrado haya declarado que no había sido condenado por delito doloso cuando la realidad concreta y manifi esta es que fue condenado en su oportunidad por el delito de abandono de familia; Décimo Sexto.- Que, por lo expuesto, la Resolución N° 075-2008-PCNM de 14 de mayo de 2008, no se encuentra inmersa dentro de las causales de nulidad previstas en los incisos 1° y 4° del artículo 10 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo que la nulidad deducida debe declararse infundada; Décimo Séptimo.- Que, con relación a lo manifestado por el recurrente respecto de lo expuesto en el décimo primero, décimo segundo, décimo tercero y décimo cuarto considerandos de la resolución recurrida, cabe manifestar que por Ley N° 13906 se tipi fi có la fi gura de Abandono de Familia, cuya sumilla introductoria decía “Disposiciones y sanciones para los que incumplan en prestar alimentos a un menor de 18 años, o al mayor incapaz, al ascendiente inválido o al cónyuge indigente no separado legalmente” indicando en su artículo 1° “El que teniendo obligación de prestar alimentos a un menor de 18 años de edad, (…) se sustrajera intencionalmente de su cumplimiento será reprimido con prisión no menor de tres ni mayor de dos años (..)” fi gura que al promulgarse el Código Penal de 1991 adquiere el nombre de Omisión de Asistencia Alimentaria, incluyéndose en el artículo 149 que dice “El Descargado desde www.elperuano.com.pe