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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 29 de octubre de 2010 428352 VOTO EN DISCORDIA DE LA VOCAL WINA ISASI BERROSPI La suscrita, discrepa respetuosamente de la decisión de la mayoría, en los términos siguientes: 1. En los procedimientos administrativos sancionadores, el Tribunal ha venido aplicando la normativa vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, es preciso proceder a su revisión, en virtud de los fundamentos que se desarrollan a continuación. 2. Como ya lo ha establecido anteriormente el Tribunal, la Buena Pro constituye un acto administrativo que cuenta con todos los elementos de validez del procedimiento administrativo previstos en el artículo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y sus modifi catorias -en adelante, la LPAG5. En ese sentido, es posible colegir que el proceso de selección es un procedimiento administrativo especial de donde se va a emitir este acto. Por tanto, debe aplicarse supletoriamente los criterios previstos en la LPAG a dicho procedimiento. 3. Los conformantes de la relación jurídico procedimental son la Entidad –denominada “autoridad administrativa”– y el Postor –denominado “administrado”– , de conformidad con lo previsto en el artículo 50 de la LPAG6. 4. El momento en que se genera la relación jurídico- procedimental entre la Entidad y el Postor es en la presentación de propuestas, donde se promete la contratación de bienes, servicios u obras a la propuesta con mayor puntaje obtenido de conformidad con las bases administrativas del proceso; bases donde se dejaron sentadas las reglas del proceso, incluyendo la aplicación de las normas vigentes que regirán las posibles relaciones surgidas entre las partes. 5. En ese sentido, este vínculo especial entre Postor y Entidad debe generar seguridad jurídica, a fi n que la Entidad no incurra en arbitrariedades; seguridad que se da a través de las reglas preestablecidas en las Bases así como la aplicación de la normativa vigente al momento de la convocatoria del proceso. 6. Ahora bien, el criterio antes mencionado también debe ser aplicado en el ejercicio de la potestad sancionadora del Tribunal, considerando que los postores participan en el proceso de selección con determinadas reglas defi nidas por la normativa y las previstas en las bases del proceso mismo. 7. Precisamente, en relación a dicho tema, el Tribunal ha conocido causas en las que la relación jurídico- procedimental con la presentación de propuestas se inició cuando se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados mediante Decretos Supremos Nº 083-2004-PCM y Nº 084-2004-PCM, respectivamente. Sin embargo, se ha venido sancionando en aplicación de la normativa vigente7 fundamentándose en razón de su vigencia al momento de la comisión de la infracción, tal como corresponde al Derecho Penal, por extensión o complementación. 8. Sobre el particular, es pertinente señalar que el Derecho Administrativo Sancionador no comparte las connotaciones del Derecho Penal; especialmente en lo referente al administrado/infractor en comparación con el sujeto activo. Resulta, pues, necesario señalar que para el caso del primero, como ya lo hemos señalado anteriormente, la relación jurídico-administrativa surge con normas previamente establecidas en el momento de la convocatoria del proceso, que forman parte de las bases administrativas; mientras que en el segundo caso, el Código Penal resulta aplicable a cualquier persona natural, siempre y cuando sea mayor de edad. 9. De la misma manera, debemos distinguir que las normas administrativas que tipifi can infracciones así como las que imponen sanciones no constituyen normas adjetivas o procesales que podrían ser modifi cadas con la entrada en vigencia de nuevas normas. Por el contrario, las infracciones y sanciones son establecidas por normas sustantivas que generan situaciones jurídicas de gravamen. 10. Lo anterior, además, no resulta contradictorio con el Principio de Irretroactividad previsto en el numeral 5 del artículo 230 de la LPAG8, considerando que la relación Entidad/administrado de donde se derivan las eventuales infracciones ha sido regulada por la norma anterior. 11. Por tanto, en aplicación del numeral 2 del artículo VI del Título Preliminar de la LPAG9, es atendible señalar que los criterios interpretativos establecidos por las Entidades podrán ser modifi cados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. Por lo que, de conformidad con el sustento legal señalado y en estricta aplicación de la norma, corresponde que el presente procedimiento administrativo y la correspondiente aplicación de sanciones deban ser realizados en observancia a lo dispuesto en la norma legal vigente al momento de la convocatoria; más aún, si la norma vigente al momento de la convocatoria, como puede apreciarse en el presente caso, resulta ser menos gravosa para el administrado, permitiendo fi jar parámetros de inhabilitación menores al mínimo legal establecido, para casos puntuales que así lo ameriten. 12. En ese sentido, las infracciones administrativas y las respectivas sanciones que dieron origen al presente procedimiento sancionador serán las que se encontraban vigentes al momento de la convocatoria del proceso de selección. 13. Para el caso en concreto, el procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad del señor Raúl Edmundo González Haro, por no haber mantenido su oferta hasta la suscripción del contrato derivado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0053-2008-ED-108, a pesar de haber resultado adjudicado con la Buena Pro de dicho proceso de selección; infracción tipifi cada en el numeral 1 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, en lo sucesivo el Reglamento, norma vigente al momento de convocarse el proceso de selección que nos ocupa. 14. En ese sentido, resulta necesario señalar que la infracción tipifi cada en el numeral 1 del artículo 294 del 5 Así pues, la Resolución Nº 2172-2008-TC-S1 del 30 de julio de 2008, a la letra dice: “El otorgamiento de la Buena Pro es la declaración que una Entidad realiza en el marco de normas de derecho público – la normativa vigente de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – que va a producir efectos jurídicos sobre determinados administrados – admitir y califi car las propuestas presentadas por postores determinados y otorgar la buena pro a la que haya obtenido la mejor puntuación – en el desarrollo de un procedimiento administrativo especial denominado “proceso de selección”. Por tanto, de conformidad con el artículo 1º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y sus modifi catorias -en adelante, “la LPAG” –, el otorgamiento de la buena pro se confi gura como un acto administrativo. Asimismo, el otorgamiento de la Buena Pro en su calidad de acto administrativo debe cumplir con los requisitos de validez de los actos administrativos, como son: i) ser emitido por el órgano competente – en la mayoría de las veces, el Comité Especial –; ii) tener un objeto o contenido específi co – otorgar la opción de contratar la propuesta que haya obtenido el mejor puntaje –; iii) adecuarse a una fi nalidad pública – a saber, la contratación de bienes, servicios y obras en las mejores condiciones técnicas al más bajo costo posible –; iv) haber sido emitido en el marco de un procedimiento regular – que será el proceso de selección, con reglas previamente establecidas en las bases administrativas –; y v) contener una motivación debida; elemento que desarrollaremos a continuación…”. 6 Artículo 50.- Sujetos del procedimiento Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a: 1. Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su califi cación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados. 2. Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos. 7 Esto es, las normas aprobadas mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y Decreto Supremo Nº 184-2008-EF correspondientemente. 8 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. (…) 9 Artículo VI.- Precedentes administrativos (…) 2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modifi cados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. (…)