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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 6 de enero de 2012 458717 Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega y los votos singulares de los magistrados Álvarez Miranda y Calle Hayen, que también se agregan. I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contra los artículos 37º, inciso b), 38º, incisos a) y b), de la Ley 28091, Ley de Servicio Diplomático de la República, modifi cada por la Ley Nº 29318, y contra el primer párrafo de la Tercera Disposición Complementaria, Final y Transitoria de la Ley Nº 29318. II. ANTECEDENTES Con fecha 14 de diciembre de 2010, el Colegio de Abogados de Lima, representado por su Decano don José Antonio Ñique de la Puente, interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 18, inciso a), 37º, inciso b); 38º, incisos a) y b), de la Ley 28091, Ley de Servicio Diplomático de la República, modifi cada por la Ley Nº 29318; así como contra el primer párrafo de la Tercera Disposición Complementaria, Final y Transitoria de la Ley Nº 29318. Alega que los dispositivos impugnados vulneran los derechos fundamentales al trabajo, promoción del empleo, acceso a la función pública e igualdad de trato, y a la carrera administrativa, contraviniendo los artículos 2º (incisos 2), 22º, 23º, 26º (inciso 1) y 40º de la Constitución. El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda, el 22 de junio de 2011, y solicita que sea declarada infundada. III. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 18º inciso a), 37º (inciso “b”) y 38º (incisos “a” y “b”) de la Ley 28091, Ley de Servicio Diplomático de la República, modifi cada por la Ley Nº 29318; así como la inconstitucionalidad del primer párrafo de la Tercera Disposición Complementaria, Final y Transitoria de la Ley Nº 29318. 2. Si bien el demandante menciona (en su “Petitorio”) que impugna también el artículo 18º, inciso a), de la Ley del Servicio Diplomático de la República, modifi cado por la Ley Nº 29318, de la fundamentación de su demanda se aprecia que el cuestionamiento de constitucionalidad no recae sobre dicho dispositivo, sino en torno a la regulación que de éste hace la Tercera Disposición Complementaria, Final y Transitoria de la Ley Nº 29318. Por tal razón, no se incluye en la presente sentencia el análisis de constitucionalidad del artículo 18º, inciso a), de la Ley del Servicio Diplomático de la República, modifi cado por la Ley Nº 29318. 3. A efectos del análisis, el Tribunal considera necesario agrupar las disposiciones impugnadas en dos apartados: uno primero Sobre los requisitos para el ascenso a Ministro y a Embajador, donde se analizará la constitucionalidad del artículo 37º, inciso b), y del artículo 38º, incisos a) y b); y uno segundo, donde se examinará el primer párrafo de la Tercera Disposición Complementaria, Final y Transitoria de la Ley Nº 29318 a la luz del derecho- principio de igualdad. §1 Sobre los requisitos para el ascenso a Ministro y a Embajador (artículo 37º, inciso “b”, y artículo 38º, incisos “a” y “b”, de la Ley del Servicio Diplomático de la República, modifi cada por la Ley Nº 29318) a) Argumentos de la demanda 4. Señala el demandante que las exigencias indicadas por la norma impugnada no se sustentan en las cualidades, competencias profesionales, trayectoria y/o capacidad para asumir las nuevas responsabilidades que importa el ascenso. La satisfacción de los requisitos impugnados no se encuentra dentro del ámbito de realización del funcionario público diplomático, sino de la facultad discrecional de la alta dirección de la administración estatal, ya que el diplomático está a disposición del servicio que se le asigne, resultando el acto de designación absolutamente discrecional para la administración y, por ende, arbitrario, pues incluso existiendo solicitud de preferencia para el destino por parte del funcionario diplomático, ello no implica una designación conforme a su pedido, que puede ser rechazado sin motivación alguna. 5. Según el demandante, para que los requisitos contenidos en los artículos 37º, inciso a), y 38º, incisos a) y b), sean compatibles con el derecho de ascenso y promoción en el empleo en condiciones de igualdad, es necesario el cumplimiento de exigencias mínimas como: i) Que sean adecuados e idóneos para el cargo de que se trate; ii) Que todos los funcionarios que se encuentren en la situación de ascenso a las categorías de Ministro o Embajador tengan las mismas posibilidades de acceso a los requisitos exigidos en condiciones de igualdad; iii) Que las posibilidades de acceso a los requisitos se encuentren determinadas o reguladas por exigencias, consideraciones y/o criterios objetivos y razonables, que deben encontrarse exentos de la discrecionalidad absoluta de la autoridad administrativa superior, del azar o de alguna condición irrazonable o desproporcionada. De no cumplirse alguna de estas condiciones, concluye el demandante, la exigencia de estos requisitos resultará irrazonable, discriminatoria y, por ende, inconstitucional, pues afectaría el derecho al ascenso y promoción en el empleo en condiciones de igualdad. b) Argumentos de la contestación de la demanda 6. Afi rma el emplazado que los requisitos contenidos en el artículo 37º, inciso a), y en el artículo 38º, incisos a) y b), de la Ley impugnada están, contrariamente a lo señalado por el demandante, relacionados con los cargos que han desempeñado los miembros del Servicio Diplomático desde que iniciaron su carrera en la categoría de Tercer Secretario. Asimismo, las exigencias contenidas en el artículo 38º, incisos a) y b), se sustentan en la capacidad que deben tener los miembros del Servicio Diplomático que ascienden a la categoría de Embajador, para asumir los cargos de Alta Dirección y nivel directivo propios de su categoría. 7. Respecto a lo sostenido por el demandante, en el sentido de que “el diplomático se encuentra a disposición del servicio que se le asigne (...) (y) no se advierte la existencia de algún tipo de procedimiento que pueda servir para determinar la designación”, considera el emplazado que esta afi rmación es inexacta, pues la Ley del Servicio Diplomático de la República establece en su artículo 8º (inciso “e”) que el miembro del Servicio Diplomático tiene derecho: “A expresar opinión ante las instancias correspondientes de la Cancillería sobre los cargos que podría desempeñar tanto en Lima como en el exterior”, lo cual se encuentra también previsto en el artículo 19º, inciso e), del Reglamento de dicha Ley. 8. En respaldo a su posición sobre la constitucionalidad de las impugnadas exigencias para el ascenso a Embajador y a Ministro, el emplazado cita las STC 04331-2008-PA/TC, 05199-2008-PA/TC, 00527-2009-PA/TC y 01731-2009-PA/ TC, que se han pronunciado por la conformidad constitucional de la versión original (que no difi ere mayormente de la actual) de los requisitos previstos en el inciso b) del artículo 37º (Requisito de ascenso a Ministro), y en los incisos a) y b) del artículo 38º (Requisitos de ascenso a Embajador) de la Ley del Servicio Diplomático de la República. c) Consideraciones del Tribunal Constitucional 9. Las normas cuya inconstitucional reclaman los demandantes están contenidas en los artículos 37º, inciso b), y 38º, incisos a) y b), de la Ley del Servicio Diplomático de la República, modifi cada por la Ley Nº 29318, cuyos textos son los siguientes: “Artículo 37.- Requisitos de ascenso a Ministro A fi n de estar aptos para ser promovidos a la categoría de Ministro, los Ministros Consejeros deben, además del plazo de permanencia en la categoría, cumplir los siguientes requisitos: (...) b) Haber servido en una misión de condiciones de trabajo y de vida difíciles, de acuerdo con la clasifi cación establecida en el Reglamento. (...)”