Norma Legal Oficial del día 06 de enero del año 2012 (06/01/2012)

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TEXTO DE LA PÁGINA 48

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NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, viernes 6 de enero de 2012

c.3) Examen de proporcionalidad en sentido estricto 49. Segun ha senalado este Tribunal en la STC 045-2004-AI/TC (fundamento 40), el examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacion, proyectado al analisis del trato diferenciado, consiste en una comparacion entre el grado de realizacion u optimizacion del fin constitucional y la intensidad de la intervencion en la igualdad. La comparacion de estas dos variables ha de efectuarse segun la denominada ley de ponderacion. Conforme a esta: "Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccion o de la afectacion de un MORDAZA, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccion del otro". 50. Como se aprecia, hay dos elementos: la afectacion ­o no realizacion­ de un derecho o MORDAZA y la satisfaccion ­o realizacion­ de otro. En el caso del derecho a la igualdad, es este el afectado o intervenido, mientras que el MORDAZA, derecho o bien constitucional a cuya consecucion se orienta el tratamiento diferenciado ­la idoneidad del servicio diplomatico­ es el fin constitucional. Por esto, la ponderacion en los casos de igualdad supone una colision entre el principio-derecho igualdad y el fin constitucional del tratamiento diferenciado. 51. Proyectada la ley de ponderacion al analisis de la intervencion de la igualdad, dicha ley seria enunciada en los siguientes terminos: "Cuanto mayor es el grado de afectacion ­intervencion­ al MORDAZA de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimizacion o realizacion del fin constitucional". Si esta relacion se cumple, entonces, la intervencion en la igualdad habra superado el examen de la ponderacion y no sera inconstitucional. Por el contrario, si la intensidad de la afectacion en el derecho-principio de igualdad es mayor al grado de realizacion del fin constitucional, entonces, la intervencion en ese derecho no estara justificada y sera inconstitucional. 52. En el presente caso, hemos dejado establecido que el fin constitucional es la idoneidad del Servicio Diplomatico. Por su parte, la intervencion o limitacion al derecho-principio de igualdad consiste en que no a todos los funcionarios del Servicio Diplomatico se les aplicara por igual la causal de pase a la situacion de retiro por cumplir 20 anos en cualquier categoria. Aplicando entonces la ley de ponderacion al caso de autos, ha de decirse que cuanto mayor es la intensidad de la intervencion en el derecho-principio de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realizacion u optimizacion del fin constitucional, esto es, la idoneidad del Servicio Diplomatico. Corresponde, por tanto, tener en cuenta tanto la intensidad de la intervencion como el grado de realizacion de la finalidad, a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no con la ley de ponderacion. Como ha expuesto este Tribunal, las intensidades de intervencion pueden ser catalogadas de grave, media o leve; mientras que los MORDAZA de realizacion del fin constitucional pueden clasificarse en elevado, medio o debil (cfr. 0007-2006-PI/TC, fundamento 43). 53. Pues bien, la intervencion en el mandato de igualdad de condiciones en el ascenso o promocion en el empleo y, especificamente, en el ascenso en la MORDAZA diplomatica, siempre sera una intervencion de intensidad grave. Ello es asi pues presupone, in nuce, una intervencion en el ambito del derecho de igualdad, cuyos efectos se despliegan en impedir o dificultar el ejercicio del derecho constitucional de promocion en el empleo [cfr. STC 00045-2004-PI/TC, Fund. Jur. 35 "a"]. Este ultimo derecho a la promocion o ascenso en el empleo en igualdad de condiciones tiene, segun hemos visto, rango constitucional, pues si bien no esta expresamente formulado en la Constitucion de 1993, si se encuentra reconocido en los tratados internacionales en materia de derechos humanos [articulo 7 "c" del Protocolo de San Salvador; articulo 7 "c" del Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales]. Y los tratados sobre estas materias, como lo hemos declarado en diversas oportunidades, tienen rango constitucional (cfr. STC 0047-2004-AI/TC, Fund. Jur. 61; STC 0025-2005-PI/TC, Fund. Jur. 25 y siguientes). 54. Por su parte, la importancia de la realizacion u optimizacion de la idoneidad del Servicio Diplomatico (finalidad constitucional) es, a juicio del Tribunal, de grado debil. Ello se debe a que el grado de realizacion del fin, a traves del medio empleado por el legislador, es solo parcial. La "capacidad", "meritos" y "experiencia"

de los funcionarios que ascendieron hasta el 1 de enero de 2000 ­y a los que no se querria sustraer del servicio diplomatico con la aplicacion de la regla cuestionada por poseer tales cualidades­ se encuentran contemplados como requisitos que la Ley Nº 28091, modificada por la Ley Nº 29318, establece para que un funcionario pueda ascender, independientemente de si tal ascenso acontecio hasta o despues del 1 de enero de 2000. Asi, por ejemplo, el Tribunal observa que: [a] Para ascender a Consejero (art. 36º), los Primeros Secretarios deben, ademas del plazo de permanencia en la categoria, cumplir con aprobar el Curso Superior de la Academia Diplomatica, dominar dos idiomas extranjeros de uso internacional, contar con cuatro anos de servicio en el exterior, aprobar el examen de suficiencia academica y profesional en la categoria, y obtener un resultado aprobatorio en la evaluacion senalada en el articulo 40º de la misma Ley. [b] Por su parte, el articulo 36-A de la misma Ley Nº 28091, modificada por la Ley Nº 29318, establece que el ascenso de Consejero a Ministro Consejero, ademas del plazo de permanencia en la categoria, requiere que el funcionario cumpla con haber servido cinco anos en el exterior, aprobar el examen de suficiencia academica y profesional en la categoria y obtener un resultado aprobatorio en la evaluacion senalada en el referido articulo 40 de la Ley. [c] No otra cosa sucede con el ascenso a la categoria de Ministro de los Ministros Consejeros (art. 37º). Para que ello pueda ocurrir, ademas del plazo de permanencia en la categoria, es preciso que cumplan con aprobar el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomatica, hayan servido en una mision de condiciones de trabajo y de MORDAZA dificiles, acrediten un titulo profesional diferente al que otorga la Academia Diplomatica o uno de postgrado relacionado a la funcion diplomatica, hayan servido ocho anos en el exterior, aprueben el examen de suficiencia academica y profesional en la categoria y obtengan un resultado aprobatorio en la evaluacion que se contempla en el referido articulo 40. [d] Igualmente, el Tribunal observa que la promocion a la categoria de Embajador (art. 38º), requiere que los Ministros, ademas del plazo de permanencia en la categoria, cumplan con haber servido tres anos (acumulativamente) en un cargo con responsabilidad directiva, dos anos en una mision consular, diez anos en el exterior y obtener un resultado aprobatorio en la evaluacion senalada en el articulo 40º [el sistema de evaluacion, cada dos anos, que este ultimo precepto preve tiene por finalidad "conocer el perfil profesional del funcionario, evaluar su rendimiento y su capacidad de gestion, de acuerdo con los fines de la presente Ley"]. 55. El Tribunal aprecia, pues, que la capacidad y meritos ­dos de los factores que se han expuesto con el proposito de justificar la diferenciacion realizada por la disposicion impugnada­ son presupuestos o requisitos que la Ley del Servicio Diplomatico de la Republica establece con el proposito de que un funcionario pueda ascender al nivel superior de la MORDAZA diplomatica. Al Tribunal no le es ajeno que determinadas actividades, como puede ser las propias del MORDAZA nivel funcionarial del servicio diplomatico, a traves de su practica prolongada, suministre a quien lo realiza de un conocimiento o habilidad especial que no se obtiene librescamente. Pero incluso un supuesto de esta naturaleza, que se refiere propiamente a la experiencia, no es ajeno, como MORDAZA se ha visto, a los requisitos que contempla la Ley Nº 28091, modificada por la Ley Nº 29318, a los efectos de que un funcionario del Servicio Diplomatico pueda ascender en la carrera. 56. Al evaluarse el grado de realizacion del fin que el legislador pretendia alcanzar, el Tribunal tampoco puede pasar inadvertido que, a la fecha en que se promulgo la Ley Nº 29318, esto es, el 19 de enero de 2009, un funcionario del Servicio Diplomatico ascendido despues del 1 de enero de 2000 ya contaba con la experiencia suficiente como para que con la aplicacion del inciso a) del articulo 18º de la Ley Nº 28091, pudiese haberse afectado la idoneidad del servicio diplomatico con el retiro de los ascendidos despues del 1 de enero del 2000, por haber cumplido 20 anos en el ejercicio del cargo. 57. Pero no solo el grado de optimizacion de la idoneidad del Servicio Diplomatico (fin constitucional) es apenas debil, como se ha visto, sino que, ademas, el