Norma Legal Oficial del día 06 de enero del año 2012 (06/01/2012)

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TEXTO DE LA PÁGINA 51

El Peruano MORDAZA, viernes 6 de enero de 2012

NORMAS LEGALES
ii) Examen de necesidad

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entre otras]. No obstante, en la doctrina constitucional sentada ha quedado configurada como una competencia excepcional, que se configura en dos supuestos: a) cuando la MORDAZA continue desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la MORDAZA cumplio en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria. Debemos precisar que en el caso sub litis, tal como es de publico conocimiento, esta MORDAZA no ha merecido aplicacion alguna por parte de los operadores juridicos, por tanto no se derivaron efectos inconstitucionales que deban ser controlados por este Colegiado. Asimismo, la Ley Nº 29318 no tiene contenido eminentemente penal o tributario. De no sujetarnos a los limites establecidos por el propio Tribunal, la lesiva consecuencia que se deriva es la desnaturalizacion de las funciones constitucionales que le han sido asignadas. 10. MORDAZA, senala el demandante que la Ley del Servicio Diplomatico de la Republica, con la modificacion introducida por la Ley Nº 29318, regula dos causales alternativas de pase a la situacion de retiro del Servicio Diplomatico: i) cumplir 70 anos de edad; o, ii) permanecer por 20 anos en una misma categoria Siendo asi y en estricta aplicacion inmediata de las leyes y la teoria de los hechos cumplidos (articulo 103º de la Constitucion), a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29318, esto es, del 21 de enero de 2009 debian pasar al retiro los funcionarios que se encontraran en las siguientes situaciones: i) Que a la fecha (21 de enero de 2009) tuvieran mas de 20 anos en una misma categoria; ii) Los que adquieran esa condicion a partir del 21 de enero de 2009. No obstante, la impugnada Tercera Disposicion Complementaria, Final y Transitoria de la Ley Nº 29318 introduce una regla conforme a la cual la permanencia por mas de 20 anos en la misma categoria solo se aplicara a partir del 21 de enero de 2009 a: i) Los nuevos ascensos; ii) Los funcionarios diplomaticos que ascendieron por MORDAZA vez despues del 1 de enero de 2000; quedando excluidos de la causal de pase al retiro por permanencia de 20 anos en la misma categoria, los que ascendieron por MORDAZA vez hasta el 1 de enero de 2000, quienes pasaran al retiro al cumplimiento de los 70 anos de edad. 11. En la diferenciacion introducida encuentro un objetivo consistente en instaurar un mecanismo moderado de renovacion de MORDAZA en el Servicio Diplomatico, pues con ello se permitira la permanencia de algunos funcionarios por "un tiempo razonable", atendiendo a que "han logrado acceder a las mas altas categorias sobre la base de sus capacidades, meritos y experiencia". Dicho objetivo no resulta per se inconstitucional. Por su parte, el fin que persigue, es de un lado a) coadyuvar a la consecucion de la idoneidad del Servicio Diplomatico y, a su vez, b) garantizar la vigencia del derecho a ejercer plenamente la funcion publica ­permitiendo la permanencia de los miembros del Servicio Diplomatico en dicha funcion por un tiempo razonable­. 12. Por tanto, en la medida que la Constitucion no garantiza que los funcionarios que pertenecen a la MORDAZA diplomatica ejerzan su derecho al ejercicio de la funcion publica bajo un regimen de derechos adquiridos (articulo 103º), por tanto no podria alegarse una afectacion ilegitima. Sobre todo, cuando este esquema pretende la potenciacion de la idoneidad del Servicio Diplomatico. i) Examen de idoneidad 13. La conformacion de un mecanismo moderado de renovacion de MORDAZA en el Servicio Diplomatico (objetivo) es un medio idoneo para coadyuvar a la consecucion de la idoneidad del Servicio Diplomatico y, a su vez, garantizar la vigencia del derecho a ejercer plenamente la funcion publica (fin). Asi, pues, se establece la posibilidad de que exista una renovacion en cada categoria del Servicio Diplomatico, pero sin que ello signifique que se va a aplicar a todos los casos, porque ello iria en desmedro de la permanencia en la funcion publica de aquellos miembros del Servicio Diplomatico que han logrado acceder a las mas altas categorias sobre la base de sus capacidades, meritos y experiencia, afectando negativamente la idoneidad del Servicio Diplomatico. La permanencia en la funcion publica constituye un requisito para el ejercicio pleno de dicha funcion. De manera que, podemos concluir que la diferencia analizada es idonea para alcanzar el fin constitucionalmente legitimo.

14. Son dos los aspectos que han de analizarse bajo el subprincipio de necesidad: a) si existen medios alternativos igualmente idoneos para la realizacion el objetivo, y b) si tales medios no afectan el MORDAZA de igualdad o, de hacerlo, la afectacion reviste menor intensidad que la contenida en la MORDAZA impugnada. En el caso de autos, no es posible advertir que exista alguna medida alternativa, hemos de concluirse que el tratamiento diferenciado cuestionado supera el examen de necesidad. iii) Examen de proporcionalidad en sentido estricto 15. Aplicando entonces la ley de ponderacion al caso de autos, ha de decirse que cuanto mayor es la intensidad de la intervencion en el derecho-principio de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realizacion u optimizacion del fin constitucional, esto es, la permanencia en el cargo y la idoneidad del Servicio Diplomatico. Corresponde, por tanto, tener en cuenta tanto la intensidad de la intervencion como el grado de realizacion de la finalidad, a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no con la ley de ponderacion. 16. Al respecto, mis colegas magistrados consideran que la intervencion en el mandato de igualdad de condiciones en el ascenso o promocion en el empleo y, especificamente, en el ascenso en la MORDAZA diplomatica, siempre sera una intervencion de intensidad grave. No comparto esta conclusion, pues por el contrario el servicio publico se encuentra por naturaleza sujeta a la intervencion legislativa en el ambito del derecho de igualdad, cuyos efectos se despliegan en limitar el ejercicio del derecho constitucional de promocion en el empleo. La capacidad, meritos y experiencia de los funcionarios es un ambito que debe ser evaluado, y es valido que a traves de los limites temporales que se establecieron (ano 200) evitar la exclusion de la totalidad o de un porcentaje considerable de funcionarios de los mas altos niveles del Servicio Diplomatico. Lo cual abona a la tesis de la validez constitucional de la MORDAZA que pretendia establecer un criterio de progresividad para evitar consecuencias que afectaran el propio funcionamiento del Servicio Diplomatico, optando dentro del ambito de lo constitucionalmente posible un mecanismo moderado de renovacion de cuadros. 17. Ademas, no pasa desapercibido que la Tercera Disposicion Complementaria, Final y Transitoria de la Ley Nº 29318, MORDAZA impugnada en el presente MORDAZA, pretendia subsanar un error en el diseno constitucional introducido como causales para pasar a la situacion de retiro regulada en el articulo 18º inciso a.), de la Ley del Servicio Diplomatico. . El Estado garantiza a los funcionarios publicos su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su funcion. No se desconoce con ello, la potestad de regulacion de limites objetivos, que bien puede consistir en un elemento de caracter temporal (por ejemplo, la edad de 70 anos). Pues, asumir el un funcionario publico pueda ejercer el cargo de manera vitalicia, no es la opcion del constituyente peruano. Sin embargo, prefijar un tiempo de permanencia en una determinada categoria resulta lesivo al merito del servidor publico exitoso. Lo cual adquiere visos de especial gravedad en el caso de quienes llegaron prontamente al cargo de Embajador por tener los merecimientos para ello, pues deberan renunciar a su proyecto de MORDAZA en pleno uso de sus facultades fisicas y mentales, sancionandose asi el exito de su carrera. Por tanto, la MORDAZA de excepcion que el Colegiado en mayoria sanciona como inconstitucional, justamente mantenia en el servicio al personal mas calificado, que habia logrado sus ascensos de manera inmediata e ininterrumpida y prestaba servicios muy calificados. III. FALLO Por estos fundamentos, mi MORDAZA es por que se desestime la demanda. En consecuencia se debe: 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo que respecta al primer parrafo de la Tercera Disposicion Complementaria Final y Transitoria de la Ley Nº 29318,