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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 6 de enero de 2012 458723 Tribunal advierte que dicha idoneidad no se encontraría comprometida, pues no se ha suministrado información a este Tribunal en el sentido de que de no haberse establecido la excepción –en la disposición legal que aquí analizamos– a la regla contenida en el inciso a) del artículo 18º de la Ley Nº 28091, modifi cada por la Ley Nº 29318, ello hubiera signifi cado la exclusión de la totalidad o de un porcentaje considerable de funcionarios de los más altos niveles del Servicio Diplomático. 58. Aplicada, pues, la ley de ponderación al caso, el Tribunal es de opinión que siendo grave la intensidad de la intervención en el derecho a la promoción o ascenso en el empleo en igualdad de condiciones, y débil el grado de realización u optimización del fi n constitucional (la idoneidad del Servicio Diplomático), el trato realizado por el primer párrafo de la Tercera Disposición Complementaria, Final y Transitoria de la Ley Nº 29318 es excesivo y, por tanto, injustifi cado, por lo que debería declararse su inconstitucionalidad. 59. No obstante, el 31 de octubre de 2011, con posterioridad a la presentación de la demanda, ha sido publicada en el diario ofi cial “El Peruano” la Ley Nº 29797, que precisamente deroga el citado primer párrafo de la Tercera Disposición Complementaria Final y Transitoria de la Ley Nº 29318, por lo que ha sobrevenido la sustracción de la materia, resultando por ello improcedente este extremo de la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo que respecta al primer párrafo de la Tercera Disposición Complementaria Final y Transitoria de la Ley Nº 29318, Ley que modifi ca diversos artículos de la Ley Nº 28091, Ley del Servicio Diplomático de la República, al sobrevenir la sustracción de la materia por haber quedado derogado por la Ley Nº 29797. 2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ URVIOLA HANI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones: 1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la demanda de inconstitucionalidad parcial interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contra la Ley Nº 29318, en los extremos que modifi ca los artículos 37º, inciso b); 38º, incisos a) y b); 18 inciso a) y Tercera Disposición Complementaria Final y Transitoria, por considerar que afecta los artículos 2º, incisos 1), 22), 23), 26) y 40º de la Constitución Política del Perú. 2. Previamente debo señalar que en etapa de califi cación de la presente demanda consideré que debía ser declarada improcedente en atención a que el Colegio recurrente no tiene la legitimidad activa extraordinaria que señala el artículo 203º de la Constitución Política del Estado para poder accionar como actor en el proceso constitucional de la referencia. Ello es así porque conforme lo he expresado en mis votos anteriores “(...) es el Colegio de Abogados del Perú quien tendría, ahora, la legitimidad extraordinaria para obrar activa, correspondiéndole en consecuencia a éste la legitimidad extraordinaria para demandar prevista en la citada norma constitucional. Esta decisión vendría a darme la razón en cuanto a mis votos anteriores en los que exijo la exclusiva potestad de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú para demandar la inconstitucionalidad de una ley o norma de igual categoría. Empero, pongo en condicional esta posibilidad de delegación por la Junta de Decanos Nacional pues si solo la ley puede crear un Colegio de Abogados de alcance regional, habría que analizar con mayor profundidad y en la oportunidad pertinente si la creación del Colegio de Abogados del Perú corresponde a la decisión de los Decanos.”. No obstante ello mayoritariamente se consideró que la demanda debía ser admitida por lo que vuelve el expediente a mi Despacho, ahora para realizar un pronunciamiento de fondo. Es así que habiéndose admitido a trámite la demanda de inconstitucionalidad –irregularmente para mí– debo pronunciarme por el fondo de la controversia en atención a dicha decisión mayoritaria. Asimismo cabe expresar que los cuestionamientos realizados tienen relación directa con los requisitos de ascenso tanto a Ministro como Embajador, correspondiendo por ello la verifi cación de la constitucionalidad de la norma impugnada. 3. Realizada dicha precisión encuentro que en el caso de autos la principal alegación del colegio recurrente está dirigido a expresar que el inciso b) del artículo 37º y los incisos a) y b) de la Ley del Servicio Diplomático de la Republica, modifi cada por la Ley Nº 29318, afectan los derechos al trabajo, promoción del empleo, acceso a la función pública e igualdad de trato y a la carrera administrativa. Refi ere que tales disposiciones imponen requisitos que no se encuentran dentro del ámbito de realización del funcionario público diplomático, sino que dependen de la facultad discrecional de la alta dirección de la administración estatal, ya que el diplomático está al servicio que se le asigne, resultando dicho acto de designación absolutamente discrecional para la administración y por ende arbitrario. 4. Revisada la resolución puesta a mi vista, estoy conforme a lo expuesto, puesto que respecto al cuestionamiento al primer párrafo de la Tercera Disposición Complementaria Final y Transitoria de la Ley Nº 29318, Ley que modifi ca diversos artículos de la Ley Nº 28091, Ley del Servicio Diplomático de la Republica, con fecha 31 de octubre de 2011, con posterioridad a la presentación de la demanda, se ha derogado el citado primer párrafo cuestionado a través de la presente demanda de inconstitucionalidad por la Ley Nº 29797, razón por la que se ha producido la sustracción de la materia; y respecto a los demás cuestionamientos la demanda debe ser declarada infundada en atención a que no se verifi ca que la normativa cuestionada afecte derechos fundamentales. Por lo expuesto mi voto es por que se declare IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad respecto al cuestionamiento al primer párrafo de la Tercera Disposición Complementaria Final y Transitoria de la Ley Nº 29318, Ley que modifi ca diversos artículos de la Ley Nº 28091, Ley del Servicio Diplomático de la Republica, puesto que se ha producido la sustracción de la materia; e INFUNDADA en lo demás que contiene. S. VERGARA GOTELLI VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados emito el presente voto singular. Previamente a ello, debe decirse que corresponde al Tribunal Constitucional afi rmar el contenido y los alcances de las funciones constitucionales del Ejecutivo en materia de política exterior, y que encuentra su concretización en el Servicio Diplomático. Precisamente es el caso del presente proceso de inconstitucionalidad, que representa una oportunidad para este Colegiado a fi n de defi nir la idoneidad de dicha carrera profesional por su relevancia para el Estado de Derecho. Motivo por el cual, no obstante coincidir en el fallo con la sentencia de mayoría, la ratio decidendi de mi pronunciamiento no es el mismo, deviniendo en contradictorio con la tesis sostenida por el Colegiado. Razón por la cual dejo sentada mi discrepancia interpretativa, y con ello la forma de entender la función