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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 26 de julio de 2012 471460 o contra su voluntad, debe ser siempre califi cado como un delito de violación de menores y ser sancionado conforme a la penalidad prevista para el inciso 3 del citado numeral. Ss. LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA BARRIOS ALVARADO PRINCIPE TRUJILLO VILLA BONILLA ACUERDO PLENARIO N° 1-2012-CJ-116 FUNDAMENTO: Artículo 116° TUO LOPJ ASUNTO: Artículo 170° del Código Penal y agresión sexual violenta perpetrada contra mayores de 14 y menores de 18 años. FUNDAMENTOS PROPIOS DEL VOTO DEL SEÑOR SAN MARTÍN CASTRO: 1°. Que el ordenamiento jurídico en materia de Derecho penal sexual ha sufrido una intensa, contradictoria e incoherente modifi cación desde la entrada en vigor del Código Penal de 1991 –en adelante, CP-. Si se analiza lo que es el objeto materia del presente Acuerdo Plenario, puede decirse con absoluta seguridad que el segmento etáreo entre catorce y dieciocho años ha sido tratado con perturbadora inconsistencia, de modo que se afecta el carácter racional del Derecho, que deriva fundamentalmente de la previsibilidad que genera al ordenar la conducta mediante normas generales, abstractas y coherentes. Ello motivó a este Supremo Tribunal a una labor de interpretación sistemática y teleológica, así como a la incorporación de criterios de validez normativa, con sólidos fundamentos jurídicos, tanto constitucionales como propiamente penales, para armonizar en lo posible los alcances del Código Penal y lograr soluciones jurisprudenciales más razonables. 2°. Que la legislación vigente, en lo relativo al tipo legal de agresión sexual (artículo 170° CP) y al tipo legal de agresión sexual de menores (artículo 173° CP) tiene los siguientes alcances: A. El artículo 170° CP siempre exigió violencia o grave amenaza contra el sujeto pasivo por parte del sujeto activo, a la vez que persistentemente reconoció precisas circunstancias agravantes. Desde la Ley N° 28251, del 8 de junio de 2004, se precisó que el acceso carnal podía producirse por vía vaginal, anal o bucal, así como reconocía los “actos análogos” limitándolos a la introducción de objetos o partes del cuerpo por la vía vaginal o anal. La Ley N° 28704, del 5 de abril de 2006 –vigente en la actualidad-, en primer término, agravó la sanción al fi jar para su comisión pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años; y, en segundo término, incorporó cinco agravantes en función a la especial conducta peligrosa del sujeto activo o a sus cualidades personales, en cuya virtud estableció como pena privación de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación. B. El artículo 173° CP durante un lapso de tiempo prolongado, pese a las variaciones legales, estableció que el sujeto pasivo del delito era un menor de catorce años. Es más, graduó la pena en función a tres segmentos etáreos: menos de siete años, siete años a diez años, y diez años a menos de catorce años. La Ley N° 28251, del 8 de junio de 2004, si bien en su primer párrafo se limitó a identifi car al sujeto pasivo como “menor de edad”, determinó las mismas edades específi cas para modular la sanción penal. Empero, la Ley vigente N° 28704, del 5 de abril de 2006, no sólo insistió en el primer párrafo en designar al sujeto pasivo como un “menor de edad”, sino que varió los segmentos etáreos: menos de diez años de edad, entre diez años de edad y menor de catorce, y entre catorce años edad y menos de dieciocho (numeral 3). 3°. Que ante la contradicción legal que representó el numeral 3) del artículo 173° CP, modifi cado por la Ley N° 28704, el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, en relación con los demás tipos legales que integran el Derecho penal sexual y el resto del ordenamiento jurídico, declaró –al amparo del artículo 139°.11 de la Constitución–, fi jando como sentido interpretativo que toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad no puede ser objeto de sanción penal en virtud de la causa de exención de responsabilidad prevista en el artículo 20°.10 CP. Tal fue la norma fi nalmente aceptada por este Supremo Colegiado Penal. 4°. Que el problema objeto del presente Acuerdo Plenario se centra, esta vez, en determinar si la agresión sexual cometida con violencia o grave amenaza contra un adolescente de catorce años de edad y menos de dieciocho años de edad debe reprimirse conforme a las disposiciones del artículo 170° CP o del artículo 173°.3 CP. 5°. Que él o la adolescente, por su propia evolución en los ámbitos físico y psicológico, ha de ser considerado o considerada como una persona que goza de capacidad sufi ciente para auto-determinarse en diversos planos de su vida cotidiana, en tanto sujeto de derechos, capaz de ejercer progresivamente los mismos en forma autónoma, en conformidad con la evolución de sus facultades [evidencia científi ca que está en la base de los Acuerdos Plenarios 7-2007/CJ-116 y 4-2008-CJ-116]. En consecuencia, no puede ser califi cado o califi cada como menor de edad, haciendo abstracción de su evolución fi siológica y psicológica, a quien por ello debe extenderse, desde el ordenamiento penal, tal y como está confi gurado, una protección extraordinariamente diferenciada de las personas que tienen dieciocho o más años de edad. Frente a esta constatación, sin embargo, el vigente artículo 173°.3 CP no sólo extiende la protección penal propia al referido segmento etáreo: catorce años a menos de dieciocho años, sino que además fi ja una pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. El establecimiento de una edad de consentimiento sexual, sobre todo –como en el caso peruano- que no va acompañada de una diferencia de edad mínima (age span) para perseguir penalmente las relaciones sexuales, implica instituir una prohibición de ejercicio de la sexualidad [COUSO, JAIME: La sexualidad de menores de edad ante el Derecho Penal. Ponencia presentada entre el 11 y 14 de junio de 2009 en Asunción – Paraguay, página 34]. Incluso la Corte Suprema de Estados Unidos tiene precisado que plantear una incapacidad general y absoluta de los y las adolescentes menores de catorce o dieciséis años de consentir cualquier contacto o relación sexuales aparece como una negación de sus derechos de privacidad (entre otros, Gillik v. West Norfolk and Wisbech Area Health authority and another, House of Lords, del 17 de octubre de 1985). Es claro que la indemnidad sexual, como bien jurídico, sólo comprende a los menores de catorce años porque se trata de niños que merecen toda la protección legal razonable que corresponda, y la agresión sexual en su agravio importa un prevalimiento clásico, en la medida en que por su condición personal no pueden prestar consentimiento válido; carecen de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, al no haber alcanzado el grado de madurez sufi ciente para determinarse sexualmente en forma libre y espontánea. También es evidente que la libertad sexual, igualmente como bien jurídico, se entiende referida a las personas que pueden prestar un consentimiento válido de elegir y practicar la opción sexual que prefi ere en cada momento. Esto es, al derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad, a su capacidad de actuación sexual. Este último argumento –que tienen libertad sexual-, sin duda, puede reclamarse en su esencia de los adolescentes. Ello no obsta, claro está, la incorporación de tipos legales o circunstancias que tomen en cuenta la particular evolución y desarrollo físico y psicológico de los adolescentes, como ha sido el caso de la vigente legislación punitiva. 6°. Que, en tal virtud, es de estimar si dicho precepto legal colisiona con otros del Código Penal, de suerte que