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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 26 de julio de 2012 471459 de su sexualidad “libertad sexual”, de manera que el bien jurídico afectado es su libertad y no su indemnidad sexual- y en todo momento ha negado haber consentido las relaciones sexuales; que, además, existió una relación de convivencia entre la madre de la agraviada y el encausado..., situación que le permitió tener particular autoridad y prevalerse de su condición de padrastro para ejercer “intimidación” como medio para lograr someterla sexualmente…, de manera que la conducta punible confi gura el delito de violación previsto en el numeral dos del segundo párrafo del artículo ciento setenta del Código Penal…”). § 3. Admitir la aplicación del Artículo 170° del Código Penal constituye una reducción teleológica no compatible con el principio de legalidad. 5°. Los que suscriben consideramos, respetuosamente, que el razonamiento jurisdiccional que sustenta el planteamiento aprobado por mayoría simple, constituye una reducción teleológica que contradice el principio de legalidad (Cfr. José Hurtado Pozo-Víctor Prado Saldarriaga. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. 4a. Edición. IDEMSA. Lima 2011. p. 224: “Se trata de un procedimiento que, en razón de criterios fundamentalmente de valor, restringe el ámbito de aplicación de la norma jurídica en relación con casos que están comprendidos, sin mayor duda, en su núcleo connotativo”); y que, además, no es compatible con la confi guración sistemática de los tipos penales concernientes a delitos contra la Libertad Sexual en el Código penal vigente. Sobre todo cuando considera al artículo 170° como un “tipo base” y al artículo 173° como un “tipo derivado” de aquél, lo cual es incorrecto ya que se trata de tipos penales autónomos con roles funcionales y estructuras típicas claramente diferenciables. Pero, además, porque él descarta sin justifi cación genérica ni específi ca la concurrencia de un componente especial e histórico que gobierna toda la estructura y sentido del artículo 173° y que es la edad del sujeto pasivo y que le da a este la condición de menor, dato óntico que no es superable ni puede ser anulado por ninguna interpretación de lege lata o lege ferenda, sea que ésta incida en el modo de ejecución del delito, en el medio empleado para la práctica sexual ilícita, o en las condiciones o aptitudes psicofísicas del sujeto pasivo de dicha práctica. El artículo 173° en la actualidad siempre será el que reprima en exclusiva la violación de menores de dieciocho años de edad. De otro lado, cuestionamientos de política criminal o basados en propuestas legislativas frustradas (Cfr. Proyecto de Ley N° 2723/2008-CR; Proyecto de Ley N° 3189/2008-CR; Proyecto de Ley N° 4297/2010-PE) o latentes (Anteproyecto de Código Penal 2008-2010) para la reforma del citado artículo, o para la supresión de su incoherente inciso tercero, serán de momento expectativas técnicas pero no eliminan su actual existencia formal ni sus controvertidos alcances normativos. Por lo demás, la doctrina penal que actualmente comenta el artículo 173°, inciso tercero, tiende a ser homogénea y ratifi ca que se trata de un delito de violación presunta de menores de edad y no una modalidad impropia o agravada de las formas de violación regulada en el artículo 170° como lo han sostenido tres de las cuatro ponencias que fueron expuestas en la Audiencia Pública preparatoria del pasado 12 de marzo del presente año (Ver conclusiones de Ponencias de María del Carmen García Cantizano; DEMUS; PROMSEX). 6°. Por otro lado el status de menor de edad, como se ha destacado, no es una fi cción sino una realidad material y legal. En efecto, la posición hermenéutica aludida y de la cual cortésmente discrepamos, no toma en cuenta que la legislación civil sólo reconoce capacidad de ejercicio relativa a los menores de dieciséis años y no a los de catorce años (Cfr. Artículo 44°, inciso 1 del Código Civil). Estos últimos muy excepcionalmente pueden ejercer tal capacidad relativa en asuntos de índole familiar (Cfr. Artículo 46°, párrafo segundo y 241°, inciso 1 del Código Civil). Por tanto todos ellos para la legislación civil siguen siendo menores hasta que cumplan dieciocho años (Cfr. Artículo 42° del Código Civil). Es más, el propio Código Penal los califi ca como inimputables por su minoría de edad (Cfr. Artículo 20°, inciso 2) y la Constitución no los estima aún ciudadanos ni les da capacidad política que constituye la máxima expresión de libertad del individuo en una sociedad democrática (Cfr. Artículo 30° de la Constitución Política del Perú), a la vez que el Código de los Niños y Adolescentes los tiene aún como sujetos de sus disposiciones normativas (Cfr. Artículo I, primer párrafo del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes). Es más, la Convención de los Derechos del Niño también los comprende como sujetos de protección (Cfr. Artículo 1°: “…se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad…”). § 4. No existe antinomia legal entre el artículo 170° y el artículo 173°. 3 del Código Penal que deba dilucidarse conforme al artículo 139° inciso 11 de la Constitución. 7°. Las hipótesis y disposiciones normativas del artículo 173°.3 y las que corresponden al artículo 170° no confi guran una antinomia legal que demande una solución ponderada en base al principio de favorabilidad hermenéutica que autoriza el artículo 139° inciso 11 de la Constitución. Tanto en el plano legal como teleológico y constitucional, ambos artículos del Código sustantivo tienen un espacio de tutela funcional y de aplicación propios, que los hace sistemáticamente coherentes y plenamente compatibles. En efecto, el primero desarrolla una tutela penal ampliada de la libertad sexual de todo menor de edad, es decir, de quien no ha alcanzado la condición etárea de sujeto pasivo, de 18 años o más, que exige el artículo 170°. De otro lado, no se aprecia desde los contenidos y alcances tuitivos de los artículos 175° y 179°-A del Código Penal una contradicción legal con los que comprende el artículo 170°, que derive en la necesidad alternativa o de principio de aplicarlo en vez del artículo 173°.3, cuando un menor de 14 a menos de 18 años de edad sea agredido sexualmente de modo violento. En efecto, el artículo 170° exige el empleo de la violencia o la amenaza para el acceso carnal de la víctima mayor de edad, lo cual está totalmente excluido como medio de realización del acto sexual o análogo en los artículos 175° y 179°-A que, al margen de estar referidos exclusivamente a menores de edad, demandan para la realización de la práctica sexual ilícita que tipifi can sólo la concurrencia en la víctima de un consentimiento viciado por el engaño o la contraprestación económica. El componente, pues, del desvalor antijurídico en todos esos artículos es siempre diferente, de allí que resulte lógica la mayor punibilidad y sanción del acto sexual violento cuando el agraviado es un menor de edad lo que corresponde al estándar punitivo fi jado por el artículo 173°.3. La referencia, entonces, a los artículos 175° y 179°-A, no es asimilable para justifi car la aplicación del artículo 170° en vez del artículo 173°.3 en los casos de acceso sexual por violencia o amenaza de menores de 18 años, ella sólo lo era para argumentar la reducción de la penalidad que propuso el Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 para las relaciones sexuales consentidas (no impuestas contra la voluntad del menor ni por violencia ni amenaza), con un menor de 14 a menos de 18 años de edad. No resulta, por tanto, suscribible, desde este enfoque, la tesis de una interpretación constitucional favorable y benigna que lleve a aplicar el citado artículo 170° en tales supuestos de acceso sexual violento. La cual, por lo demás, debilitaría contra legen el ámbito de protección sexual de los menores ante graves agresiones sexuales en su agravio y entraría en colisión con el principio convencional especial del interés superior de los menores de 18 años que avalan los artículos 1° (“Para efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad....”) y 3° (“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial que se atenderá será el interés superior del niño”) de la Convención del Niño, suscrita por el Estado peruano y que integra el bloque de constitucionalidad en nuestra legislación fundamental. En atención, pues, a los antecedentes, observaciones y fundamentos expuestos, NUESTRO VOTO es en el sentido de que en tanto no haya una derogación legal expresa de las modifi caciones que introdujo la Ley N° 28704, en el artículo 173° del Código Penal, el acceso carnal que se practique a un menor entre catorce y hasta menos de dieciocho años de edad, sin su consentimiento