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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 26 de julio de 2012 471458 VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES LECAROS CORNEJO, PRADO SALDARRIAGA, BARRIOS ALVARADO, PRÍNCIPE TRUJILLO Y VILLA BONILLA Los señores Jueces Supremos que suscriben este voto en minoría discrepan del sentido hermenéutico aprobado por mayoría simple, y que asume la aplicación del artículo 170° del Código Penal en casos de acceso carnal no consentido con menores de catorce a menos de dieciocho años de edad. Interviene como Ponente el señor PRADO SALDARRIAGA. La discrepancia se expresa en los siguientes términos: FUNDAMENTOS JURIDICOS § 1. Sobre las diferencias y autonomía funcional de las modalidades de delitos de violación tipifi cadas en el Código Penal 1°. Tradicionalmente en la legislación penal nacional se han tipifi cado tres modalidades de violación entre los delitos contra la libertad sexual: la violación (strictu sensu) o acceso carnal con empleo de medios violentos (violencia física o amenaza); las violaciones presuntas o supuestos donde el acceso carnal se califi ca como no consentido por el sujeto pasivo y por ende punible, mediante una presunción iuris et de iure; y la violación por prevalimento o acceso carnal mediante abuso de la posición de dominio y subordinación que ejerce el agente sobre la víctima. Tanto el Código Penal de 1924 (Cfr. Artículos 196° a 199° y 202°) como el de 1991 (Cfr. Artículos 170° a 173° y 174°) optaron por incluir de modo autónomo tales hipótesis de agresión contra la libertad sexual. No son, pues, tipos penales derivados unos de otros ni elementos típicos accidentales agregados a un tipo básico identifi cable genéricamente, pese a girar en torno a una conducta típica común de acceso carnal. 2°. Una de las modalidades de violación presunta ha sido siempre en nuestro sistema jurídico penal la denominada violación de menores de edad, donde la presunción iuris et de iure se basaba estrictamente en la edad del sujeto pasivo. Siendo, además, frecuente que el legislador considere como un criterio de agravación sucesiva que la edad de la víctima sea menos de siete años, menos de diez o menos de catorce años. Esta técnica legislativa y estructura típica se ha mantenido desde mediados de los años setenta del siglo pasado (Cfr. Manuel Espinoza Vásquez. Los Delitos Sexuales en el Código Penal Peruano. Trujillo. 1974. p. 66 y ss.), hasta la primera mitad de la presente década. Sin embargo con la publicación de la Ley N° 28704, el 5 de abril de 2006, se introdujeron dos modifi caciones relevantes. Por un lado se elevó hasta menos de 18 años de edad el límite de la operatividad legal del artículo 173° (se amplió la tutela penal absoluta de los menores hasta esa edad).Y, por otro lado, se incluyó al interior del citado dispositivo una nueva escala punitiva para los casos de víctimas entre catorce y hasta menos de dieciocho años de edad, consignándose para estos supuestos una penalidad conminada no menor de veinticinco ni mayor de treinta años de pena privativa de libertad. 3°. La repentina y distorsionante modifi cación, así como lo evidentemente desproporcionado de la consecuencia punitiva que ella generaba, motivo dos Acuerdos Plenarios de las Salas Penales de la Corte Suprema destinados a controlar hermenéuticamente sus riesgos de exceso, especialmente en aquellos casos donde el acceso carnal contó con el consentimiento de la víctima y cuando el autor mantenía una relación sentimental con aquélla, así como cuando las diferencias etáreas entre los sujetos activo y pasivo, no eran extremas haciendo comprensible dicho vínculo afectivo (enamorados o convivientes). Es por ello que en un primer Acuerdo Plenario se exhortó a los jueces a no imponer en tales casos penas mayores a seis años de pena privativa de libertad, pues en otros delitos de mayor antijuricidad pero de iguales características, como los previstos en los artículos 175° y 179°-A esa era la penalidad máxima prevista para sus autores (Cfr. Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116, fundamentos jurídicos 7° al 12°). Luego en un segundo Acuerdo Plenario se procuró legitimar tales actos en base al consentimiento concurrente de la víctima, al que se estimaba válido en base a la capacidad relativa de ejercicio que la legislación civil concede excepcionalmente a menores de edad, reconociéndole al mismo el efecto justifi cante que establece el inciso 10 del artículo 20° del Código Penal (Cfr. Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ- 116, fundamentos jurídicos 6° al 9°). Cabe destacar que en ninguno de estos dos Acuerdos Plenarios se desconoció la validez legal, normativa y punitiva del inciso 3 del artículo 173° o se planteó su inaplicación a cualquier otro caso donde el acceso carnal tuviera como agraviado a un menor de 14 y hasta menos de 18 años de edad. Por ende, la observación que formuló al respecto la ponencia de la Jurista GARCIA CANTIZANO sobre una extralimitación en lo acordado por el segundo de los Acuerdos Plenarios citados, y que afectaría al principio de la legalidad y a las competencias exclusivas del legislador (“El que vía interpretación jurisdiccional de una norma absolutamente clara se pretenda dar solución a un problema de coherencia interna del Código penal, generado por el legislador, nos hace cuestionar seriamente la legitimidad de la solución aportada en el referido Acuerdo Plenario”), no es correcta pero demanda, sí, mejorar la redacción de dicho fundamento para evitar percepciones erradas sobre su alcance y utilidad. En tal sentido, debió aprovecharse este Pleno Extraordinario para hacer la aclaración pertinente. Menos aún, se ha insinuado, siquiera, en los precedentes Acuerdos Plenarios -como parece entender la propuesta aprobada en mayoría simple- una posible asimilación residual del artículo 173° inciso 3, al supuesto típico de otras formas de violación como las reguladas por los artículos 170°, 171°, 172° y 174°, donde el sujeto pasivo siempre debe ser una persona de dieciocho o más años de edad, como ha sido unánimemente destacado por la doctrina nacional más caracterizada (Cfr. Ramiro Salinas Siccha. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. II. 4ª. Edición. GRIJLEY. Lima 2010. p. 733 y ss.). § 2. Los desarrollos hermenéuticos posteriores a los Acuerdos Plenarios de 2007 y 2008. 4°. En la praxis judicial posterior a los Acuerdos Plenarios citados, se fue manifestando una opción hermenéutica que optaba por califi car a los actos de acceso carnal sin consentimiento de la víctima, cuando ésta contaba entre catorce y menos de dieciocho años de edad, como asimilables a las hipótesis típicas de violación por medio de violencia o amenaza; violación presunta por mediar estados de inconsciencia; o violación por incapacidad de resistencia de la víctima o prevalimento del autor, previstas en los artículos 170°, 171°, 172° y 174°, respectivamente (en ese sentido la Ejecutoria Suprema del 8 de setiembre de 2011, recaída en el Recurso de Nulidad N° 3206-2010. Procedente de Ayacucho, Noveno Considerando. Ponente Sr. Rodríguez Tineo “habiendo quedado acreditado que el procesado con violencia mantuvo acceso carnal con la menor agraviada, este Supremo Tribunal estima que los hechos materia de imputación se adecuan al delito de violación -tipo base- tipifi cado en el artículo ciento setenta, numeral dos del Código Penal…”). Esta posición interpretativa se ha apartado, pues, de los alcances y validez normativa del artículo 173°, inciso 3, al que no le reconoce capacidad típica para subsumir tales actos. El argumento sostenido para asumir tal postura jurisdiccional parece ser una posible derivación o transformación particular del bien jurídico tutelado en las agresiones sexuales que sufren menores entre catorce y menos de dieciocho años de edad, y que ya no respondería a la noción de indemnidad sexual. Se trata, pues, de un planteamiento político criminal más que una alegación critica o superadora de la propia estructura normativa y funcional del artículo 173°. Al respecto se infi ere lo siguiente: el menor de catorce y hasta menos de dieciocho años de edad tiene igual libertad sexual que un adulto y por ende las agresiones sexuales que padece deben ser equivalentes a los supuestos que la ley tradicionalmente ha considerado como modalidades punibles de violación de personas de dieciocho o más años de edad (en ese sentido el Voto Mayoritario del 29 de setiembre de 2011, en la Discordia suscitada en el Recurso de Nulidad N° 3982-2010. Sala Penal Permanente. Procedente de Junín, suscrito por los Señores Jueces Supremos Pariona Pastrana, Zecenarro Mateus y Santa María Morillo: “Que, en el presente caso, la agraviada es una menor de catorce años y nueve meses -por lo que tiene capacidad jurídica para disponer