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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 24 de enero de 2013 486793 preventiva general y especial de los delitos de abuso sexual de menores, aspectos que no han sido tomados en cuenta en el voto en mayoría. 12. Este Tribunal en su STC Nº 0012-2010-PI resolviendo la demanda inconstitucionalidad interpuesta en contra del artículo 2º y primer párrafo del artículo 3º de la Ley 28704, apuesta por la especial protección del menor de edad exigida por el artículo 4º de la Constitución y en la Declaración de los Derechos del Niño, mediante la cual se ha expresado que la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle”; así tenemos que en su fundamento 29) señala: …[p]or su parte, los bienes constitucionales que procuran ser optimizados por vía de dicha intervención en la igualdad, eliminando el acceso a determinados institutos que reducirían el quantum de ejecución de la pena impuesta, son: a) desmotivar la comisión del delito de violación sexual de menores, b) generar la confi anza de la población en el sistema penal al apreciar que las penas se cumplen en su totalidad en el caso de este delito, así como c) generar un primer efecto reeducador en el delincuente que incurra en éste. Asimismo en su fundamento 30), precisa que “[a] juicio de este Tribunal, los tres bienes que buscan satisfacerse gozan de un valor importante en el sistema constitucional. En particular, la búsqueda de desmotivar la comisión del delito de violación sexual de menores de edad tiene un peso axiológico intenso que justifi ca el trato diferenciado. Ello en razón de las siguientes consideraciones: a) El menor de edad se encuentra en comparación al mayor de edad, en una situación de inferior desarrollo psicosomático, lo que genera una menor capacidad de juicio y de resistencia física. Esta fue una consideración fundamental en el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 1386 (XVI), del 20 de noviembre de 1959, y reiterada en la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Legislativa Nº 25278, de fecha 3 de agosto de 1990, y que entró en vigencia para el Estado peruano el 4 de octubre del mismo año. En ella se señala que el “ el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida prote4cción legal, tanto antes como después del nacimiento”. Asimismo, es básicamente esta consideración vinculada a la vulnerabilidad del niño y del adolescente, la que lleva al Código Civil a considerar al menor de 16 años, salvo en circunstancias extraordinarias, un incapaz absoluto (artículo 43º del Código Civil), y al menor entre 16 y 18 años, un incapaz relativo (artículo 44º del Código Civil). b) Desde una perspectiva normativa, el niño y el adolescente no se encuentran, en abstracto, en una situación jurídica comparable con la de un adulto, toda vez que el artículo 4º de la Constitución, impone a la comunidad y al Estado la obligación de proteger “especialmente al niño”. En este precepto reside la constitucionalización del denominado “interés superior del niño”, que no es sino la exigencia de asumir prima facie y en abstracto la superioridad axiológica de los derechos e intereses de los niños y adolescentes, allí donde el caso impone al razonamiento jurídico la valoración de una causa en la que ellos se encuentran comprometidos. Asunto que, entre otras cosas, se traduce en el deber de, en caso de dudas hermenéuticas, interpretar el Derecho de forma tal que resulten optimizados tales derechos e intereses, bajo el umbral de los criterios pro homine y favor debilis. En relación con ello, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Este Tribunal ha considerado que de ello se desprende que tales funcionarios estatales deben estar dotados de una especial sensibilidad a la hora de resolver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos [los menores de edad]; bien se trata de aspectos que pudieran califi carse de sustantivos, bien de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales” (STC 0052-2004-PA/ TC. Fundamento 8). c) El deber de especial protección del menor de edad encuentra sustento, asimismo, en el hecho de que la Constitución, en tanto compendio normativo de valores, debe ser apreciada también como un ideal regulativo, es decir, como un postulado normativo que confía en que el futuro siempre debe ser apreciado como una oportunidad para que la realidad social se asemeje cada vez más al ideal que la Constitución normativamente postula y exige. El presente está protegido por la Constitución, pero ella en su vocación de ser “vivida” cada más por la comunidad que gobierna, observa el futuro como una oportunidad para ser menos requerida, no en razón a un menor compromiso social con sus postulados valorativos, sino, por el contrario como consecuencia de ser cada vez más efi caz sin necesidad de ser aplicada coactivamente. Esa vocación y esperanza puesta en un mañana mas constitucionalizado de lo que está el presente, que este Tribunal aprecia en la Norma Fundamental, que exige hoy un particular rigor en el cuidado constitucional de los niños y adolescentes. Este es el fundamento trascendental que subyace a la especial protección del menor de edad exigida por el artículo 4º de la Constitución, y es, entre otras cosas, la razón por la que en el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, se ha expresado con atino “ que la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle”. 13. Sin embargo esa protección justifi cada de parte del legislador de proteger a los menores de 18 años de los abusos de parte de los adultos, no permitió observar que la medida también restringe el libre desarrollo de la personalidad en su amplia expresión de los menores adolescentes, quienes en busca de su desarrollo y exploración de vida sexual mantienen relaciones sexuales con el peligro de que producto de ello la menor salga embarazada y ello conlleve a que el menor de 14 a 18 sea considerado con infractor y por ello purgue una pena privativa de la libertad de 25 años, cuando en dicha exploración operó el consentimiento mutuo. 14. Que el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo IX del Título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, ha establecido que “ toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio de interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. Siendo que dentro de ese respeto está el derecho a su libre desarrollo de su personalidad y atendiendo a las estadísticas respecto al inicio sexual de los adolescentes en comparación con otros países que el inicio sexual de los adolescentes se inicia a los 12 años; al respecto el Perú no es ajeno a ello, tal es así que se ha permitido la entrega de métodos anticonceptivos en los colegios, con lo cual demuestra que el inicio sexual de los adolescentes es evidente, máxime si los mismos adolescentes se expresan señalando que la ley debe favorecerlos y no perseguirlos; esto demuestra una clara omisión de parte del legislador respecto a la inimputabilidad de las relaciones sexuales entre menores de 14 a 18. Sin embargo dicha omisión no puede permitir que se declare la inconstitucionalidad de la norma, pues atentaría contra el bien superior del niño y lo establecido en la convención de los derechos del niño ratifi cado por el Perú, pues no solo se estaría despenalizando al menor infractor (14 a 18 años), sino también a los mayores de 18 años. 15. Siendo esto así, y si bien es cierto la norma materia de control al disponer que las relaciones sexuales con un menor de 14 a 18 años será reprimido con pena no menor de 25 ni mayor de 30 años, no está diferenciando si el agente es menor o mayor edad, omisión que no puede conllevar a una declaratoria de inconstitucionalidad de la norma, pues esta ha sido emitida para proteger a los menores de 14 a 18 años de los abusos sexuales cometidos por adultos, con lo cual se estaría atentando contra el bien superior del niño y en contra de la convención de los derechos del niño ratifi cado por el Perú, pues no solo se estaría despenalizando al menor infractor (menor de 14 y menor de 18 años), sino también a los mayores de 18 años; por lo