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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 24 de enero de 2013 486781 edad, pero no sancionando indistintamente todo tipo de relación sexual con dichos menores, sin que importe en absoluto el consentimiento que estos pudieran expresar en tanto titulares del mencionado derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En ese sentido, no habiendo superado el examen de necesidad, la medida penal impugnada resulta incompatible con la Constitución. 45. Pese a que la disposición penal impugnada no ha superado el examen de necesidad, el Tribunal Constitucional estima pertinente verifi car, además, si la medida legislativa cuestionada es proporcional en sentido estricto. - El artículo 173.3 del Código Penal ¿supera el subprincipio de proporcionalidad en estricto o ponderación? 46. La denominada ley de ponderación material supone que “[c]uanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor [es decir, por lo menos equivalente] tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” (cfr. SSTC 0045-2004-PI/TC, FJ 40; 0023-2005-PI/TC, FJ 75 c); 0033-2007-PI/TC, FJ 81; 0001- 2008-PI/TC, FJ 19; 0017-2008-PI/TC, FJ 36; 0016-2009- PI/TC, FJ 12, entre otras). Esta ley implica que las ventajas que se obtengan mediante la intervención legislativa en el derecho fundamental deben compensar los sacrifi cios o desventajas que ésta acarrea para los titulares de dicho derecho y para la sociedad en general. 47. La estructura argumentativa del principio de proporcionalidad en sentido estricto tiene los siguientes pasos [Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, CEPC, 2003, pp.759 y ss.]: 1) Determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, es decir: i) la importancia o peso de la intervención o limitación del derecho fundamental (grado de desventajas); y, ii) la importancia de la satisfacción del fi n perseguido por la intervención legislativa (grado de ventajas). En la determinación de dichos pesos, se pueden tomar en consideración elementos tales como la efi cacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración, entre otros, ya sea en la intervención del derecho fundamental o en la satisfacción del fi n legislativo. 2) Comparar dichas magnitudes, a fi n de determinar si la importancia de la realización del fi n perseguido es mayor que la importancia de la intervención en el derecho fundamental. 3) Construir una relación de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el fi n legislativo. 48. En este caso, en cuanto al paso 1), cabe mencionar que el grado de intervención en la libertad sexual como componente del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 años a menos de 18 es de intensidad grave, en la medida en que: i) en cuanto al alcance, desde su entrada en vigor, la disposición penal impide, difi culta por completo y anula el ejercicio de la libertad de autodeterminación de tales menores en el ámbito de su sexualidad, al hacer irrelevante su consentimiento (“la intervención legislativa en el derecho fundamental deberá ser considerada como una intervención más intensa, cuando elimina todas las posiciones adscritas al derecho, que cuando elimina sólo algunas de ellas” Cfr. Bernal, op.cit. p. 766); y ii) en cuanto a la probabilidad, existe la mayor posibilidad verosímil y fundada de que la intervención legislativa cuestionada impida el ejercicio de dicha libertad de autodeterminación. Por su parte, los bienes constitucionales que procuran ser optimizados por el Poder Legislativo, sancionando penalmente a las personas adultas que tengan relaciones sexuales con dichos menores de edad, son: a) desmotivar la comisión del delito de violación sexual de menores de 14 años de edad a menos de 18; b) generar la confi anza de la población en el sistema penal al apreciar que los derechos de los menores de edad entre 14 años a menos de 18 son protegidos; y c) generar un primer efecto reeducador en el sujeto activo de la conducta reprochable. El grado de satisfacción de dichos bienes no es de intensidad elevada, en la medida en que: i) en cuanto a su alcance, no se evidencia en qué medida todos los fi nes inmediatos del legislador penal pueden ser alcanzados apenas producida la intervención legislativa; y, ii) en cuanto a la probabilidad, no existe la mayor probabilidad de que la intervención legislativa penal optimice los mencionados bienes constitucionales (desmotivar la comisión del delito, etc.), al tratarse de una amenaza de restricción que es una intervención menos intensa que las restricciones directas. Asimismo, es importante tener en consideración una segunda variable: el peso abstracto de los principios relevantes (cuanto mayor sea la importancia material de un principio constitucional dentro del sistema de la Constitución, mayor será su peso en la ponderación). Al respecto, si bien, en abstracto, la política criminal a cargo del Poder Legislativo (argumentación in dubio pro legislatore) podría considerarse con un peso mayor respecto de determinados derechos fundamentales como la libertad de tránsito o la libertad personal (argumentación in dubio pro libertate), no sucede lo mismo cuando se intervenga o limite gravemente los derechos fundamentales de los menores de edad, pues atendiendo al principio constitucional de interés superior del niño y del adolescente (artículo 4° de la Constitución), según el cual los derechos fundamentales del niño y el adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no sólo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas (Expediente Nº 02132-2008-PA/ TC FJ 10), en estos casos, tienen un peso mayor respecto de aquella actuación del Poder Legislativo. En efecto, conforme lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “la prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refi era a menores de edad”. [Caso Gonzales y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, sentencia del 16 de noviembre de 2009, párrafo 408]. 49. En cuanto al paso 2), conforme a lo expuesto en los parágrafos precedentes, se puede afi rmar que la importancia de la realización de los fi nes perseguidos por el legislador mediante la disposición penal cuestionada no es mayor que la importancia de la intervención en el derecho de los adolescentes entre 14 años y menos de 18 a su libertad sexual como parte de su libre desarrollo de la personalidad. 50. En cuanto al paso 3), se puede determinar que en el presente caso la relación de precedencia condicionada otorga preferencia al derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de 14 años de edad a menos de 18, respecto de los fi nes perseguidos por el legislador penal mediante la medida penal impugnada. 51. Por tanto, no habiendo superado el examen de necesidad, ni el examen de proporcionalidad en estricto, se acredita que el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, modifi cado por la Ley Nº 28704, en el sentido interpretativo 1 (si la víctima tiene entre 14 años y menos de 18, la pena para el autor, independientemente del consentimiento de aquella, será no menor de 25 ni mayor de 30 años), ha intervenido injustifi cadamente en el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de 14 años de edad a menos de 18, por lo que resulta incompatible con la Constitución. Previamente a declarar su inconstitucionalidad y consecuente expulsión del ordenamiento jurídico, debe analizarse si existe otro sentido interpretativo que siendo compatible con la Norma Fundamental evite tal declaratoria de inconstitucionalidad. §3. Examen de constitucionalidad del sentido interpretativo del artículo 173°, inciso 3), del Código Penal que cambia el contenido normativo establecido por el legislador penal y límites de la jurisdicción en la interpretación de la ley penal 52. El apoderado del Congreso de la República sostiene en la respectiva contestación de la demanda que existe otra interpretación que puede evitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición penal cuestionada. En dicha interpretación, sin modifi car el texto legislativo, se cambia el bien jurídico tutelado por dicha norma penal (libertad sexual en lugar de indemnidad sexual) y se establece que en estos casos sí puede operar el consentimiento de la agraviada como eximente de responsabilidad. Según el aludido sentido interpretativo 2 del artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, propuesto por el