Norma Legal Oficial del día 24 de enero del año 2013 (24/01/2013)
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TEXTO DE LA PÁGINA 75
El Peruano MORDAZA, jueves 24 de enero de 2013
NORMAS LEGALES
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edad, pero no sancionando indistintamente todo MORDAZA de relacion sexual con dichos menores, sin que importe en absoluto el consentimiento que estos pudieran expresar en tanto titulares del mencionado derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En ese sentido, no habiendo superado el examen de necesidad, la medida penal impugnada resulta incompatible con la Constitucion. 45. Pese a que la disposicion penal impugnada no ha superado el examen de necesidad, el Tribunal Constitucional estima pertinente verificar, ademas, si la medida legislativa cuestionada es proporcional en sentido estricto. - El articulo 173.3 del Codigo Penal ¿supera el subprincipio de proporcionalidad en estricto o ponderacion? 46. La denominada ley de ponderacion material supone que "[c]uanto mayor es el grado de la no satisfaccion o de la afectacion de un MORDAZA, tanto mayor [es decir, por lo menos equivalente] tiene que ser la importancia de la satisfaccion del otro" (cfr. SSTC 0045-2004-PI/TC, FJ 40; 0023-2005-PI/TC, FJ 75 c); 0033-2007-PI/TC, FJ 81; 00012008-PI/TC, FJ 19; 0017-2008-PI/TC, FJ 36; 0016-2009PI/TC, FJ 12, entre otras). Esta ley implica que las ventajas que se obtengan mediante la intervencion legislativa en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios o desventajas que esta acarrea para los titulares de dicho derecho y para la sociedad en general. 47. La estructura argumentativa del MORDAZA de proporcionalidad en sentido estricto tiene los siguientes pasos [Cfr. MORDAZA MORDAZA, Carlos. El MORDAZA de proporcionalidad y los derechos fundamentales. MORDAZA, CEPC, 2003, pp.759 y ss.]: 1) Determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, es decir: i) la importancia o peso de la intervencion o limitacion del derecho fundamental (grado de desventajas); y, ii) la importancia de la satisfaccion del fin perseguido por la intervencion legislativa (grado de ventajas). En la determinacion de dichos pesos, se pueden tomar en consideracion elementos tales como la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duracion, entre otros, ya sea en la intervencion del derecho fundamental o en la satisfaccion del fin legislativo. 2) Comparar dichas magnitudes, a fin de determinar si la importancia de la realizacion del fin perseguido es mayor que la importancia de la intervencion en el derecho fundamental. 3) Construir una relacion de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el fin legislativo. 48. En este caso, en cuanto al paso 1), cabe mencionar que el grado de intervencion en la MORDAZA sexual como componente del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 anos a menos de 18 es de intensidad grave, en la medida en que: i) en cuanto al alcance, desde su entrada en MORDAZA, la disposicion penal impide, dificulta por completo y anula el ejercicio de la MORDAZA de autodeterminacion de tales menores en el ambito de su sexualidad, al hacer irrelevante su consentimiento ("la intervencion legislativa en el derecho fundamental debera ser considerada como una intervencion mas intensa, cuando elimina todas las posiciones adscritas al derecho, que cuando elimina solo algunas de ellas" Cfr. MORDAZA, op.cit. p. 766); y ii) en cuanto a la probabilidad, existe la mayor posibilidad verosimil y fundada de que la intervencion legislativa cuestionada impida el ejercicio de dicha MORDAZA de autodeterminacion. Por su parte, los bienes constitucionales que procuran ser optimizados por el Poder Legislativo, sancionando penalmente a las personas adultas que tengan relaciones sexuales con dichos menores de edad, son: a) desmotivar la comision del delito de violacion sexual de menores de 14 anos de edad a menos de 18; b) generar la confianza de la poblacion en el sistema penal al apreciar que los derechos de los menores de edad entre 14 anos a menos de 18 son protegidos; y c) generar un primer efecto reeducador en el sujeto activo de la conducta reprochable. El grado de satisfaccion de dichos bienes no es de intensidad elevada, en la medida en que: i) en cuanto a su alcance, no se evidencia en que medida todos los fines inmediatos del legislador penal pueden ser alcanzados apenas
producida la intervencion legislativa; y, ii) en cuanto a la probabilidad, no existe la mayor probabilidad de que la intervencion legislativa penal optimice los mencionados bienes constitucionales (desmotivar la comision del delito, etc.), al tratarse de una amenaza de restriccion que es una intervencion menos intensa que las restricciones directas. Asimismo, es importante tener en consideracion una MORDAZA variable: el peso abstracto de los principios relevantes (cuanto mayor sea la importancia material de un MORDAZA constitucional dentro del sistema de la Constitucion, mayor sera su peso en la ponderacion). Al respecto, si bien, en abstracto, la politica criminal a cargo del Poder Legislativo (argumentacion in dubio pro legislatore) podria considerarse con un peso mayor respecto de determinados derechos fundamentales como la MORDAZA de MORDAZA o la MORDAZA personal (argumentacion in dubio pro libertate), no sucede lo mismo cuando se intervenga o limite gravemente los derechos fundamentales de los menores de edad, pues atendiendo al MORDAZA constitucional de interes superior del MORDAZA y del adolescente (articulo 4° de la Constitucion), segun el cual los derechos fundamentales del MORDAZA y el adolescente, y en MORDAZA instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no solo en el momento de la produccion de normas, sino tambien en el momento de la interpretacion de ellas (Expediente Nº 02132-2008-PA/ TC FJ 10), en estos casos, tienen un peso mayor respecto de aquella actuacion del Poder Legislativo. En efecto, conforme lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "la prevalencia del interes superior del MORDAZA debe ser entendida como la necesidad de satisfaccion de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretacion de todos los demas derechos de la Convencion cuando el caso se refiera a menores de edad". [Caso MORDAZA y otras ("Campo Algodonero") vs. Mexico, sentencia del 16 de noviembre de 2009, parrafo 408]. 49. En cuanto al paso 2), conforme a lo expuesto en los paragrafos precedentes, se puede afirmar que la importancia de la realizacion de los fines perseguidos por el legislador mediante la disposicion penal cuestionada no es mayor que la importancia de la intervencion en el derecho de los adolescentes entre 14 anos y menos de 18 a su MORDAZA sexual como parte de su libre desarrollo de la personalidad. 50. En cuanto al paso 3), se puede determinar que en el presente caso la relacion de precedencia condicionada otorga preferencia al derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de 14 anos de edad a menos de 18, respecto de los fines perseguidos por el legislador penal mediante la medida penal impugnada. 51. Por tanto, no habiendo superado el examen de necesidad, ni el examen de proporcionalidad en estricto, se acredita que el articulo 173°, inciso 3), del Codigo Penal, modificado por la Ley Nº 28704, en el sentido interpretativo 1 (si la victima tiene entre 14 anos y menos de 18, la pena para el autor, independientemente del consentimiento de aquella, sera no menor de 25 ni mayor de 30 anos), ha intervenido injustificadamente en el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de 14 anos de edad a menos de 18, por lo que resulta incompatible con la Constitucion. Previamente a declarar su inconstitucionalidad y consecuente expulsion del ordenamiento juridico, debe analizarse si existe otro sentido interpretativo que siendo compatible con la MORDAZA Fundamental evite tal declaratoria de inconstitucionalidad. §3. Examen de constitucionalidad del sentido interpretativo del articulo 173°, inciso 3), del Codigo Penal que cambia el contenido normativo establecido por el legislador penal y limites de la jurisdiccion en la interpretacion de la ley penal 52. El apoderado del Congreso de la Republica sostiene en la respectiva contestacion de la demanda que existe otra interpretacion que puede evitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposicion penal cuestionada. En dicha interpretacion, sin modificar el texto legislativo, se cambia el bien juridico tutelado por dicha MORDAZA penal (libertad sexual en lugar de indemnidad sexual) y se establece que en estos casos si puede operar el consentimiento de la agraviada como eximente de responsabilidad. Segun el aludido sentido interpretativo 2 del articulo 173°, inciso 3), del Codigo Penal, propuesto por el