Norma Legal Oficial del día 24 de enero del año 2013 (24/01/2013)

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TEXTO DE LA PÁGINA 74

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NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, jueves 24 de enero de 2013

siendo un premio para el agresor en vez de una pena (...) esta nueva tipificacion se ha producido despues de constatar que las principales victimas de violencia sexual son las mujeres y los ninos y ninas (...)". Asimismo, en cuanto al analisis costo-beneficio de la futura MORDAZA legal, se sostiene que "(...) Los beneficios para la sociedad seran inconmensurables debido a que la poblacion adulta percibira que las autoridades se preocupan por su seguridad asi como la de sus hijos (...) y los ninos percibiran que al elevar los niveles de drasticidad sus autoridades tienden un manto de proteccion penal muy duro a fin de que sirva como elemento disuasivo a quienes no ponen freno a sus instintos delincuenciales (...) La aprobacion de la presente MORDAZA va en beneficio de la sociedad que se encuentra inerme frente a los embates de quienes no respetan la MORDAZA humana, mucho menos a la ninez (...)". 35. De la revision de los motivos que justificaban el mencionado proyecto de ley se observa que mas alla de la voluntad politica general de endurecer las penas para los autores de violacion sexual y de buscar mecanismos de proteccion a las mujeres y a los ninos, en tanto victimas de violacion sexual, se desprende que, entre otros contenidos, el bien juridico a proteger seria la indemnidad sexual de los "ninos" en la medida en que se busca garantizar la preservacion de la sexualidad de estos cuando no se esta en las condiciones de decidir sobre su actividad sexual, de modo que resulta irrelevante que dichos menores otorguen o no otorguen su consentimiento. Con la indemnidad sexual "se quiere reflejar el interes en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier dano que pueda derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja mantenerles de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexualidad. A la hora de identificarse los perjuicios susceptibles de causarse, en relacion a los menores se destacan las alteraciones que la confrontacion sexual puede originar en el adecuado y normal desarrollo de su personalidad o, mas especificamente, de su MORDAZA de formacion sexual, o las perturbaciones de su equilibrio psiquico derivadas de la incomprension del comportamiento" [DIEZ RIPOLLES, MORDAZA MORDAZA, "El objeto de proteccion del MORDAZA derecho penal sexual", en: MORDAZA de Derecho Penal, Nº 1999-2000, p.14]. 36. En este punto es importante destacar que la diferencia entre indemnidad sexual y MORDAZA sexual consiste, conforme lo ha afirmado el Fondo de Poblacion de Naciones Unidas (UNFPA), amicus curiae en el presente MORDAZA constitucional, en lo siguiente: "La MORDAZA sexual esta referida a la MORDAZA de disponer de la sexualidad propia. Esta comprende una faceta positiva, referida a la capacidad de disposicion, sin mas limite que la MORDAZA ajena; y una faceta negativa, referida a la capacidad de rechazar proposiciones o actos no deseados. Por el contrario, la indemnidad sexual implica la ausencia de la MORDAZA sexual. En efecto, la indemnidad sexual esta referida a la incapacidad de disponer y ejercer la MORDAZA sexual, por considerar que la persona no se encuentra en capacidad de comprender el acto sexual". 37. Asimismo, en cuanto al bien juridico protegido por la disposicion penal cuestionada, cabe mencionar que el apoderado del Congreso de la Republica ha sostenido en su escrito de contestacion de la demanda que el fin constitucionalmente legitimo de dicha disposicion penal es la proteccion de la indemnidad o intangibilidad sexual. 38. En suma, de la interpretacion del articulo 173°, inciso 3), del Codigo Penal, modificado por la Ley Nº 28704, se desprende que esta disposicion tiene como objetivos los siguientes: a) desmotivar la comision del delito de violacion sexual de menores de 14 anos de edad a menos de 18; b) generar la confianza de la poblacion en el sistema penal al apreciar que los derechos de los menores de 14 anos de edad a menos de 18 son protegidos; y c) generar un primer efecto reeducador en el sujeto activo de la conducta reprochable. Tales objetivos tienen como finalidad o se justifican en el deber de proteccion del poder publico, en este caso del Poder Legislativo con respecto al bien juridico indemnidad sexual de los menores de 14 anos de edad a menos de 18 en los casos de violacion sexual. En sintesis, siendo el fin de la restriccion la proteccion de este bien juridico, hay un fin constitucional legitimo que ampara su adopcion y merece proteccion por parte del Estado. 39. En cuanto a la adecuacion, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada (articulo 173°, inciso 3, del Codigo Penal, en cuanto sanciona a

quien cometa el delito de violacion sexual de menores de edad entre 14 anos y menos de 18) es adecuada para lograr los objetivos MORDAZA mencionados y, a su vez, estos resultan adecuados para conseguir el fin de relevancia constitucional que se pretende como es la proteccion del bien juridico indemnidad sexual de dichos menores de edad. - El articulo 173.3 del Codigo Penal ¿supera el subprincipio de necesidad? 40. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que "El MORDAZA de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningun otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea mas MORDAZA con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental" [Expediente Nº 00050-2004-AI/TC FJ 38]. 41. En materia penal, el examen de necesidad, el cual exige que el legislador estime, ineludiblemente, aquel postulado de que el sistema penal debe representar el medio o recurso mas gravoso para limitar o restringir el derecho a la MORDAZA de las personas, y que por tanto, debe reservarse para las violaciones mas intolerables, constituye una de las contribuciones fundamentales de la filosofia de la ilustracion ya referida [Expediente Nº 000122006-PI/TC FJ 32]. 42. En efecto, el derecho penal debe ser utilizado para reprimir las violaciones mas graves. Como sostiene MORDAZA MORDAZA, (...) el recurso limitado a la represion penal por parte del Estado es una exigencia a respetar debido a que la sancion penal afecta de manera grave los derechos fundamentales del individuo. Solo debe recurrirse a este medio cuando sea en absoluto necesario; cuando la proteccion de los bienes juridicos y la consolidacion de ciertos esquemas de conducta no sea alcanzable mediante otras previsiones (...) Para que el derecho penal no sufra una hipertrofia engendrando las situaciones que busca evitar, para que el remedio no sea peor que el mal combatido, la represion penal debe intervenir solo en la medida en que sea necesaria y si es conforme al objetivo perseguido [Hurtado MORDAZA, Jose. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª Edicion, Grijley, MORDAZA, 2005, p. 47]. 43. De este modo, en el Estado constitucional, el derecho penal, al encontrarse relacionado con la limitacion de un derecho fundamental tan MORDAZA como la MORDAZA individual, entre otros derechos, solo debe ser utilizado cuando ya no funcionen otros medios (disposiciones de derecho disciplinario, de derecho administrativo sancionatorio, etc.). MORDAZA de criminalizar determinadas conductas o establecer determinadas penas, el Estado debe recurrir a otros medios, menos aflictivos, para proteger los bienes juridicos que pretende cautelar mediante la aludida criminalizacion, teniendo siempre en consideracion los fines de prevencion de la pena, entre otros aspectos. Solo si fracasan estos otros medios se deben penalizar tales conductas. 44. En el presente caso, se trata, entonces, de examinar si frente a la medida adoptada por la emplazada ­sancionar penalmente a las personas adultas que tienen relaciones sexuales con menores de 14 anos de edad y menos de 18, independientemente del consentimiento de estos­, existian medidas alternativas que, de un lado, hubiesen sido aptas para alcanzar los objetivos propuestos por el legislador penal (desincentivar la comision del delito de violacion sexual de menores de edad entre 14 anos a menos de 18, entre otros); y, de otro, hubiesen sido mas benignas con el derecho intervenido (a la MORDAZA sexual como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad de dichos menores de edad). La respuesta es positiva. Si se pretenden los objetivos propuestos, un medio alternativo hipotetico igualmente idoneo pero definitivamente mas MORDAZA para la MORDAZA sexual como componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 anos y menos de 18, hubiese sido, entre otros, que el propio legislador penal sancione unica y exclusivamente a aquellas personas adultas que tuviesen relaciones sexuales no consentidas con los aludidos menores de