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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 24 de enero de 2013 486780 siendo un premio para el agresor en vez de una pena (…) esta nueva tipifi cación se ha producido después de constatar que las principales víctimas de violencia sexual son las mujeres y los niños y niñas (…)”. Asimismo, en cuanto al análisis costo-benefi cio de la futura norma legal, se sostiene que “(…) Los benefi cios para la sociedad serán inconmensurables debido a que la población adulta percibirá que las autoridades se preocupan por su seguridad así como la de sus hijos (…) y los niños percibirán que al elevar los niveles de drasticidad sus autoridades tienden un manto de protección penal muy duro a fi n de que sirva como elemento disuasivo a quienes no ponen freno a sus instintos delincuenciales (…) La aprobación de la presente norma va en benefi cio de la sociedad que se encuentra inerme frente a los embates de quienes no respetan la vida humana, mucho menos a la niñez (…)”. 35. De la revisión de los motivos que justifi caban el mencionado proyecto de ley se observa que más allá de la voluntad política general de endurecer las penas para los autores de violación sexual y de buscar mecanismos de protección a las mujeres y a los niños, en tanto víctimas de violación sexual, se desprende que, entre otros contenidos, el bien jurídico a proteger sería la indemnidad sexual de los “niños” en la medida en que se busca garantizar la preservación de la sexualidad de estos cuando no se está en las condiciones de decidir sobre su actividad sexual, de modo que resulta irrelevante que dichos menores otorguen o no otorguen su consentimiento. Con la indemnidad sexual “se quiere refl ejar el interés en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier daño que pueda derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja mantenerles de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexualidad. A la hora de identifi carse los perjuicios susceptibles de causarse, en relación a los menores se destacan las alteraciones que la confrontación sexual puede originar en el adecuado y normal desarrollo de su personalidad o, más específi camente, de su proceso de formación sexual, o las perturbaciones de su equilibrio psíquico derivadas de la incomprensión del comportamiento” [DIÉZ RIPOLLÉS, José Luis, “El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual”, en: Anuario de Derecho Penal, Nº 1999-2000, p.14]. 36. En este punto es importante destacar que la diferencia entre indemnidad sexual y libertad sexual consiste, conforme lo ha afi rmado el Fondo de Población de Naciones Unidas (UNFPA), amicus curiae en el presente proceso constitucional, en lo siguiente: “La libertad sexual está referida a la libertad de disponer de la sexualidad propia. Ésta comprende una faceta positiva, referida a la capacidad de disposición, sin más límite que la libertad ajena; y una faceta negativa, referida a la capacidad de rechazar proposiciones o actos no deseados. Por el contrario, la indemnidad sexual implica la ausencia de la libertad sexual. En efecto, la indemnidad sexual está referida a la incapacidad de disponer y ejercer la libertad sexual, por considerar que la persona no se encuentra en capacidad de comprender el acto sexual”. 37. Asimismo, en cuanto al bien jurídico protegido por la disposición penal cuestionada, cabe mencionar que el apoderado del Congreso de la República ha sostenido en su escrito de contestación de la demanda que el fi n constitucionalmente legítimo de dicha disposición penal es la protección de la indemnidad o intangibilidad sexual. 38. En suma, de la interpretación del artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, modifi cado por la Ley Nº 28704, se desprende que esta disposición tiene como objetivos los siguientes: a) desmotivar la comisión del delito de violación sexual de menores de 14 años de edad a menos de 18; b) generar la confi anza de la población en el sistema penal al apreciar que los derechos de los menores de 14 años de edad a menos de 18 son protegidos; y c) generar un primer efecto reeducador en el sujeto activo de la conducta reprochable. Tales objetivos tienen como fi nalidad o se justifi can en el deber de protección del poder público, en este caso del Poder Legislativo con respecto al bien jurídico indemnidad sexual de los menores de 14 años de edad a menos de 18 en los casos de violación sexual. En síntesis, siendo el fi n de la restricción la protección de este bien jurídico, hay un fi n constitucional legítimo que ampara su adopción y merece protección por parte del Estado. 39. En cuanto a la adecuación, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada (artículo 173°, inciso 3, del Código Penal, en cuanto sanciona a quien cometa el delito de violación sexual de menores de edad entre 14 años y menos de 18) es adecuada para lograr los objetivos antes mencionados y, a su vez, estos resultan adecuados para conseguir el fi n de relevancia constitucional que se pretende como es la protección del bien jurídico indemnidad sexual de dichos menores de edad. - El artículo 173.3 del Código Penal ¿supera el subprincipio de necesidad? 40. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “El principio de necesidad signifi ca que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental” [Expediente Nº 00050-2004-AI/TC FJ 38]. 41. En materia penal, el examen de necesidad, el cual exige que el legislador estime, ineludiblemente, aquel postulado de que el sistema penal debe representar el medio o recurso más gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad de las personas, y que por tanto, debe reservarse para las violaciones más intolerables, constituye una de las contribuciones fundamentales de la fi losofía de la ilustración ya referida [Expediente Nº 00012- 2006-PI/TC FJ 32]. 42. En efecto, el derecho penal debe ser utilizado para reprimir las violaciones más graves. Como sostiene Hurtado Pozo, (...) el recurso limitado a la represión penal por parte del Estado es una exigencia a respetar debido a que la sanción penal afecta de manera grave los derechos fundamentales del individuo. Sólo debe recurrirse a este medio cuando sea en absoluto necesario; cuando la protección de los bienes jurídicos y la consolidación de ciertos esquemas de conducta no sea alcanzable mediante otras previsiones (...) Para que el derecho penal no sufra una hipertrofi a engendrando las situaciones que busca evitar, para que el remedio no sea peor que el mal combatido, la represión penal debe intervenir sólo en la medida en que sea necesaria y si es conforme al objetivo perseguido [Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª Edición, Grijley, Lima, 2005, p. 47]. 43. De este modo, en el Estado constitucional, el derecho penal, al encontrarse relacionado con la limitación de un derecho fundamental tan preciado como la libertad individual, entre otros derechos, sólo debe ser utilizado cuando ya no funcionen otros medios (disposiciones de derecho disciplinario, de derecho administrativo sancionatorio, etc.). Antes de criminalizar determinadas conductas o establecer determinadas penas, el Estado debe recurrir a otros medios, menos afl ictivos, para proteger los bienes jurídicos que pretende cautelar mediante la aludida criminalización, teniendo siempre en consideración los fi nes de prevención de la pena, entre otros aspectos. Sólo si fracasan estos otros medios se deben penalizar tales conductas. 44. En el presente caso, se trata, entonces, de examinar si frente a la medida adoptada por la emplazada –sancionar penalmente a las personas adultas que tienen relaciones sexuales con menores de 14 años de edad y menos de 18, independientemente del consentimiento de estos–, existían medidas alternativas que, de un lado, hubiesen sido aptas para alcanzar los objetivos propuestos por el legislador penal (desincentivar la comisión del delito de violación sexual de menores de edad entre 14 años a menos de 18, entre otros); y, de otro, hubiesen sido más benignas con el derecho intervenido (a la libertad sexual como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad de dichos menores de edad). La respuesta es positiva. Si se pretenden los objetivos propuestos, un medio alternativo hipotético igualmente idóneo pero defi nitivamente más benigno para la libertad sexual como componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 años y menos de 18, hubiese sido, entre otros, que el propio legislador penal sancione única y exclusivamente a aquellas personas adultas que tuviesen relaciones sexuales no consentidas con los aludidos menores de