TEXTO PAGINA: 70
NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 24 de enero de 2013 486776 y reproductiva, porque constituye una barrera para que los y las adolescentes puedan acceder a tratamientos destinados a evitar el embarazo adolescente y prevenir infecciones de transmisión sexual (ITS); c) vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues impide que los y las adolescentes puedan ejercer su sexualidad ignorando que ésta es un componente integral de la salud de todo ser humano; y, d) vulnera el derecho a la intimidad de los y las adolescentes porque implica una intromisión en el ámbito de su privacidad. §5. Escrito presentado por Women’s Link Worldwide Con fecha 9 de agosto de 2012, la organización no gubernamental sin ánimo de lucro Women’s Link Worldwide presenta un escrito en el que apoya la demanda de inconstitucionalidad de autos y expone argumentos que, según refi ere, desde el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comparado, coadyuvarán en el análisis del caso. IV. FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare inconstitucional el artículo 1º de la Ley Nº 28704, que modifi ca el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, en la medida en que modifi ca los delitos de violación sexual de menor, estableciendo lo siguiente “Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años”. 2. Los demandantes alegan que dicha disposición penal vulnera los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a no ser privado de información, a la salud (sexual y reproductiva), a la igualdad y a no ser discriminado, y el principio de interés superior del niño y el adolescente, en la medida en que se sanciona a los adolescentes de 14 a 18 años que tienen relaciones sexuales pese al consentimiento de estos. Finalmente, alegan que la aludida disposición también contraviene el principio de lesividad, proporcionalidad y fi nalidad de las penas, así como el carácter subsidiario del derecho penal. 3. Atendiendo a la materia controvertida en el presente caso, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha establecido que en todo precepto legal se puede distinguir entre disposición y norma. La disposición es “el texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal”, mientras que la norma es “el contenido normativo, o sea el signifi cado o sentido de ella” [Cfr. Expediente Nº 00010-2002-AI/TC FJ 34]. 4. Tomando en consideración los argumentos expresados por las partes, se desprende que son dos los sentidos interpretativos que se le puede atribuir a una misma disposición como es el citado artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, modifi cado por la Ley Nº 28704: el primero, que refl eja la voluntad del legislador penal y al que se refi eren los demandantes, que denominaremos sentido interpretativo 1 (si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años de edad, la pena para el autor, independientemente del consentimiento de aquella, será no menor de 25 ni mayor de 30 años), considera que dicha disposición penal es incompatible con la Constitución, toda vez que al buscar proteger la indemnidad sexual de los menores de edad entre 14 años a menos de 18, asume que no están en condiciones de decidir sobre su libertad sexual y que por ello su consentimiento es irrelevante. El segundo sentido interpretativo, propuesto por el demandado, recogiendo acuerdos plenarios de la jurisdicción penal, que denominaremos sentido interpretativo 2 (si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años de edad, la pena para el autor será no menor de 25 ni mayor de 30 años, salvo que aquella hubiera consentido, en cuyo caso se exime de responsabilidad al autor), considera que dicha disposición es compatible con la Constitución, toda vez que al buscar proteger la libertad sexual de los menores de 14 a 18 años de edad, asume que están en condiciones de decidir sobre su libertad sexual y que, por ello, el consentimiento de dichos menores es relevante, siendo de aplicación el artículo 20°, inciso 10), del Código Penal, que exime de responsabilidad penal a quien actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición. 5. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que su labor de control en el presente caso debe realizarse mediante el siguiente iter: i) verifi car si el sentido interpretativo 1 de la disposición penal impugnada es compatible o no con la Norma Fundamental. De considerarse compatible, la demanda deberá ser desestimada; ii) si se considera incompatible el sentido interpretativo 1, antes de declarar la inconstitucionalidad de dicha disposición y expulsarla del ordenamiento jurídico, deberá analizarse el sentido interpretativo 2 de la misma disposición penal, tal como lo exige la Segunda Disposición Final de la Ley Nº 28301, Orgánica del Tribunal Constitucional, a efectos de verifi car si éste resulta conforme con la Constitución y la salva de su declaratoria de inconstitucional; y, iii) si el mencionado sentido interpretativo 2 no resulta conforme con la Norma Fundamental, entonces deberá declararse la inconstitucionalidad de la respectiva disposición penal. §2. Examen de constitucionalidad del sentido interpretativo del artículo 173°, inciso 3), del Código Penal en cuanto protege la indemnidad sexual de los menores de 14 años y menos de 18, y hace irrelevante su consentimiento 6. Corresponde examinar el sentido interpretativo 1¸ el que, como se ha mencionado, refleja la intención del legislador penal. Conforme a dicha interpretación (si la víctima tiene entre 14 y 18 años de edad, la pena para el autor, independientemente del consentimiento de aquella, será no menor de 25 ni mayor de 30 años), el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, modifi cado por la Ley Nº 28704, es inconstitucional por vulnerar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, toda vez que al buscar proteger la indemnidad sexual de los menores de 14 a 18 años de edad, asume que estos, en ningún caso, están en condiciones de decidir sobre su libertad sexual y que, por ello, su consentimiento es irrelevante. El análisis de la disposición penal cuestionada en el sentido interpretativo antes expuesto se hará conforme al examen escalonado de control de restricciones a los derechos fundamentales. Argumentos de los demandantes 7. Alegan que cuando el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, modifi cado por la Ley Nº 28704, establece, en el caso de los delitos de violación sexual de menores, que si la víctima tiene entre 14 y 18 años de edad, la pena será no menor de 25 ni mayor de 30 años, está vulnerando el derecho de los adolescentes al libre desarrollo de la personalidad. 8. Asimismo, refi eren que los derechos sexuales, en tanto manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, implican el derecho de las personas a decidir de manera libre sobre su sexualidad independientemente de la edad (sic), condición social, raza y religión, y además, que “la regulación penal como está confi gurada ahora sólo refl eja el desfase del legislador, que no entiende al adolescente como sujeto de derechos, obviando que ellos se relacionan también en el ámbito sexual, lo cual no tiene un solo aspecto físico, sino también psicológico cuando se trata de relaciones amorosas”. 9. Finalmente, manifi estan que la cuestionada disposición penal no supera el principio de proporcionalidad, lo que termina por acreditar la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En cuanto a la idoneidad, refi eren que “la fi nalidad de penalizar las relaciones sexuales con adolescentes es salvaguardar su indemnidad sexual, es decir, garantizar que su libertad sexual no sea violentada y padezcan agresiones sexuales, lo cual puede ser especialmente grave y sensible con respecto a niños y adolescentes”. Así, “si bien se trata de proteger un bien de relevancia constitucional, la sanción establecida, que penaliza cualquier tipo de relación sexual sostenida con adolescentes, con prescindencia de su consentimiento, no ayuda a ello”. En cuanto a la necesidad, pese a afi rmar que no sería necesario continuar con este examen, refi eren que una forma correcta de proteger la indemnidad sexual sería penalizar las relaciones no consentidas, incluso con penas gravísimas, pero que en ningún caso debe incidirse innecesariamente en el ejercicio libre de la sexualidad. En cuanto a la proporcionalidad en estricto, la disposición impugnada es una medida excesiva si se tiene en cuenta que la afectación del derecho a la libertad sexual