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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 24 de enero de 2013 486782 demandado, se puede asumir que si la víctima tiene entre 14 años y menos de 18, la pena para el autor será no menor de 25 ni mayor de 30 años, salvo que aquella hubiera consentido, en cuyo caso se exime de responsabilidad al autor. En ese sentido, corresponde analizar si el Tribunal Constitucional pueda identifi car dicha interpretación conforme con la Constitución a efectos de que se pueda evitar la declaración de inconstitucionalidad de la respectiva disposición penal. Argumentos de los demandantes 53. Alegan que la jurisdicción penal, interpretando el artículo 173° inciso 3) del Código Penal, estableció, según refi eren, que “sólo podría penalizarse la trasgresión a la indemnidad sexual de los adolescentes (…) cuando se vicia el consentimiento en la relación carnal con personas entre 14 y 18 años de edad (esto es violaciones de la libertad sexual), y no en caso de relaciones perfectamente consentidas (o sea, relaciones sexuales consentidas). Así visto, es constitucionalmente legítimo sancionar gravemente las relaciones sexuales realizadas con violencia, coerción o aprovechamiento de una posición dominante, más aún si se trata de adolescentes y niños, pero de ninguna forma ello equivale a penalizar toda forma de relación sexual sostenida por adolescentes cuando no está en riesgo su indemnidad sexual y, por el contrario, se trata del ejercicio libre de su sexualidad, que indudablemente es un derecho fundamental”. Argumentos del demandado 54. El apoderado del Congreso de la República sostiene que el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, modifi cado por la Ley Nº 28704, no contraviene la Constitución y que debe tomarse en consideración que “la parte demandante admite que existe al menos una interpretación de la disposición penal impugnada que es conforme con la Constitución y que ha sido realizada por la Corte Suprema de Justicia de la República mediante el Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116, por lo que en aplicación de los principios constitucionales de conservación de la ley, de declaración de inconstitucionalidad como última ratio y de indubio pro legislatore, no puede considerarse que la disposición cuestionada sea inconstitucional”. Consideraciones del Tribunal Constitucional 55. En general, la actividad de la jurisdicción penal o jurisdicción constitucional al interpretar la ley penal en un sentido compatible con la Constitución, pero distinto a aquella interpretación del legislador, parte de reconocer que conforme al principio de supremacía constitucional, la jurisdicción, al controlar la actuación legislativa penal, también tiene límites establecidos en la Constitución y vinculados con el respeto al principio de legalidad penal, entre otros bienes constitucionales. 3.1. Discrecionalidad judicial limitada por la Constitución y en especial por el principio de legalidad penal 56. Asumir que el legislador penal sea el órgano competente para determinar discrecionalmente las conductas punibles y las respectivas sanciones no implica admitir que la discrecionalidad que tiene este órgano sea absoluta pues, como ya se ha mencionado, se encuentra limitado, al igual que todo poder constituido, mediante los principios constitucionales penales contenidos en la Norma Fundamental (principio de legalidad penal, principio de igualdad, principio de lesividad, principio de proporcionalidad penal, etc.), lo que convierte su discrecionalidad en una de carácter relativo. 57. El control jurisdiccional de la estricta observancia del respeto a dichos límites se encuentra a cargo del Tribunal Constitucional (artículo 201° de la Constitución), así como también del Poder Judicial (artículo 138° de la Constitución). En cuanto a los tipos de decisiones que pueden expedir tales órganos, en la actualidad se ha superado la clásica distinción entre decisiones estimatorias y desestimatorias, para dar lugar a una clasifi cación que, sin dejar de lado las ya mencionadas, ha identifi cado las denominadas decisiones “interpretativas” en general. Mediante tales sentencias “los tribunales constitucionales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurídico. Son abundantes los testimonios de las ventajas de esta clase de sentencias en el derecho y la jurisprudencia constitucional comparados, ya que, además, permiten disipar las incoherencias (…), antinomias o confusiones que puedan contener normas con fuerza o rango de ley” (Cfr. Exp. Nº 00010-2002-AI/TC). Al respecto, Fiandaca refi ere que “el mismo desarrollo de las teorías de la interpretación refl eja un dato defi nitivamente adquirido: la actividad hermenéutica, lejos de poder ser reducida a una actividad meramente declarativa o explicativa de la voluntad del legislador, implica un inevitable momento creativo y esto es cierto en todos los sectores jurídicos, incluido el derecho penal, que se encuentra vinculado más que otros ámbitos al principio de reserva de ley” [FIANDACA, Giovanni e altro. Una introduzione al sistema penale. Per una lettura costituzionalmente orientata. Jovene Editore, p. 92]. 58. Esta actividad interpretativa de la jurisdicción respecto de la legislación penal no está exenta de peligros. El mayor de ellos es desnaturalizar o reemplazar en todo, vía interpretativa, el contenido normativo establecido por el legislador (supuesto de hecho general y sanción) al dictar una determinada disposición penal, pues ello no sólo afectaría el principio de legalidad penal, pues conforme al artículo 2°, inciso 24), apartado “d”, de la Norma Fundamental, “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente califi cado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, el mismo que expresamente ha delegado al legislador, y no a los jueces, la labor de determinación de las conductas punibles y respectivas sanciones; sino que también afectaría el principio democrático representativo (artículo 93º de la Constitución), así como el principio de corrección funcional al momento de interpretar la Constitución, pues conforme a dicho principio, al realizar su labor de interpretación, el juez no puede desvirtuar las funciones y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales (cfr. Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, FJ 12 c. y Exp. Nº 0032-2010- PI/TC, FJ 119). 59. No cabe duda de que la actividad hermenéutica realizada por los jueces al interpretar la ley penal puede contener ciertos elementos “de creación normativa”, si se presentan dudas o problemas al verifi car cuál es el límite que tienen los jueces al realizar dicha actividad interpretativa, pues el exceso puede terminar materializando los peligros advertidos en el parágrafo precedente. La argumentación que utiliza el principio de interpretación favorable al reo como única justifi cación para que los jueces puedan crear cualquier contenido normativo no es una que per se y en todos los casos pueda resultar correcta, ni una que pueda ser considerada como único límite a la actividad interpretativa de los jueces. Así por ejemplo, respecto del principio favor rei, como criterio de legitimidad para justifi car las decisiones “manipulativas” en materia penal, se ha sostenido que dicha argumentación es débil “ante todo porque el principio de reserva de ley en materia penal no puede reducirse, en la óptica del juicio constitucional, al sólo respeto, por parte de la Corte, del principio del favor rei (…) No es demostrable –y más bien se puede demostrar fácilmente lo contrario– que la reducción del supuesto de hecho penalizado o de la medida de una pena, no vulnere por sí misma, el artículo 25, 2° párrafo de la Constitución [italiana], [Nadie podrá ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de haberse cometido el hecho], el que reserva sólo al legislador la elección sobre la punibilidad, así como sobre el quantum y sobre el quomodo, exigiendo también que el supuesto de hecho penalizado y la medida de la pena sean taxativamente determinadas (…) Reduciendo un supuesto de hecho penalizado, la Corte llega de todos modos a modifi car el alcance, el signifi cado original, así como, reduciendo la medida de una pena, la Corte reconstruye la norma (por lo menos en la parte relativa a la sanción). Todo ello, en mi opinión, no es conforme con el principio de legalidad en materia penal constitucionalmente consagrado, que es una garantía para el ciudadano contra la persecución penal, en general, precisamente porque reserva sólo al legislador cualquier elección sobre las normas penales, y no sólo sobre aquellas desfavorables”. [D’AMICO, Marilisa. Sulla «costituzionalita» delle decisioni manipolative in materia penale. Unione tipográfi co editrice torinese, Torino, 1990, pp. 41-42]. Ciertamente la argumentación que utiliza el principio de interpretación favorable al reo puede y debe ser utilizada en