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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 24 de enero de 2013 486779 radica en lo siguiente: (i) si el Tribunal constata que el acto (o los actos) cuestionado(s) no constituye(n) una injerencia en el ámbito del derecho prima facie protegido, el análisis concluye que no se trata de una controversia que atañe al contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestión; y, (ii) si el Tribunal constata que se ha producido una intervención en el ámbito normativo prima facie garantizado por el derecho, se pasa a la tercera fase. 25. En el presente caso, el cuestionado artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, modifi cado por la Ley Nº 28704, sanciona a todo aquel que tenga relaciones sexuales con menores de 14 años de edad a menos de 18, independientemente de que se manifi este consentimiento en dichas relaciones. Teniendo en cuenta el mencionado contenido prohibitivo, respecto de dichos menores de edad, es evidente que constituye una intervención en el ámbito prima facie garantizado por su libertad sexual como componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues al hacer irrelevante el consentimiento de los menores que tengan entre 14 años y menos de 18, interviene y limita la libertad de autodeterminación de estos en el ámbito de su sexualidad. Si esta intervención, restricción o limitación es legítima o justifi cada es un asunto que se verifi cará en la siguiente fase. - Tercera fase: verifi car si la restricción al derecho fundamental se encuentra justifi cada 26. Consiste en determinar si la intervención en el ámbito normativo del derecho fundamental se encuentra justifi cada, tanto desde una perspectiva formal como material. Dado que los derechos fundamentales, por regla general, no tienen la condición de derechos absolutos, una intervención en el ámbito prima facie garantizado por el derecho no puede considerarse como sinónimo de violación del mismo. Tal situación jurídico-constitucional sólo se producirá si, en relación con el específi co derecho fundamental de que se trate, el Tribunal observa que no se han respetado las diversas exigencias que la Constitución establece como criterios de justifi cación para su intervención (v.g. principio de legalidad o reserva de ley; reserva de jurisdicción; irretroactividad de la ley; principio de proporcionalidad, etc.). En cuanto a dichos criterios de justifi cación en el ámbito penal, Palazzo sostiene que “en cierto sentido, la política criminal se ve afectada por un proceso de constitucionalización, especialmente evidente cuando se va más allá de la defi nición de los principios constitucionales en materia penal y la aclaración minuciosa de los posibles contenidos en ellos implícitos (legalidad, determinación de la ley penal, culpabilidad, reeducación), hasta arribar a la formulación de verdaderos y propios criterios constitucionales de ejercicio de la discrecionalidad legislativa (criterio de proporcionalidad y ponderación de los intereses penalmente en juego, criterio de última ratio de la tutela penal, etc.)” [PALAZZO, Francesco, “Costituzione e diritto penale (un appunto sulla vicenda italiana)”. En: Rivista de Diritto Costituzionale, 1999, Giappichelli Editore, pp. 167-181]. 27. En el presente caso, en cuanto a la verifi cación sobre si la restricción identifi cada cumple con la reserva de ley, cabe mencionar que dicho requisito es cumplido en la medida en que la restricción se encuentra contenida en la Ley Nº 28704, que modifi ca el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal. 28. Seguidamente corresponde examinar si la prohibición establecida por la disposición penal impugnada puede considerarse como una intervención válida o justifi cada constitucionalmente. Para tal efecto se utilizará el principio de proporcionalidad penal, el mismo que, siguiendo a Hassemer, se constituye en un principio central en un Derecho de la intervención como es el derecho penal, exigiendo que las intervenciones en este ámbito deben ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y también deben ser razonables o proporcionadas en cada caso [Hassemer, Winfried. Perspectivas del derecho penal futuro. Revista Penal, N° 1, 1997, p.39]. 29. Si la intervención o limitación que contiene la disposición penal impugnada supera este examen dicha intervención será válida constitucionalmente o, en caso contrario, inválida. - El artículo 173.3 del Código Penal ¿supera el subprincipio de idoneidad? 30. Este examen exige, en primer término, la identifi cación de un fi n de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fi n, verifi car si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fi n. 31. En cuanto a lo primero, se debe verifi car la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta verifi cación será uno de los ámbitos en los que se manifestará el aludido principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, así como el principio de lesividad. En efecto, la prohibición de una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales sólo será constitucionalmente válida si ésta tiene como fi n la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico que se pretende proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurídico justifi can que este bien sea merecedor de protección por parte de Estado. En este punto es importante distinguir entre el objetivo y la fi nalidad que persigue la disposición penal impugnada. El objetivo tiene que ver con el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través de una disposición penal. La fi nalidad comprende el bien jurídico de relevancia constitucional que el órgano productor de la norma ha pretendido alcanzar a través de una disposición penal. Cabe destacar que en materia constitucional penal el objetivo y la fi nalidad de una disposición penal se relaciona directamente con los denominados fi nes de la pena (Expediente Nº 00012-2010-PI/TC FFJJ 17 a 19), en el siguiente sentido: 1) La actuación del legislador tiene por fi nalidad, entre otras, la de optimizar el fi n preventivo general de las penas en su vertiente negativa, es decir, optimizar el efecto desmotivador que la amenaza de la imposición y ejecución de una pena severa genera en la sociedad, protegiendo preventivamente el bien tutelado por el derecho penal. 2) Asimismo, la medida tiene por fi nalidad que la imposición de la pena cumpla de manera efectiva con el fi n de prevención general en su vertiente positiva. Claus Roxin describe este fi n como el “‘ejercicio de la confi anza en el derecho’ que se produce en la población por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confi anza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y fi nalmente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el confl icto con el autor es visto como solucionado.” (cfr. “Fin y justifi cación de la pena y de las medidas de seguridad”, en: Julio B. J. MAIER (compilador), Determinación judicial de la pena, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 28). 3) La medida tiene también por propósito asegurar otro fi n de la pena, cual es la denominada prevención especial de efecto inmediato, es decir, permitir al delincuente dar un fi rme paso en la internalización del daño social ocasionado por su conducta. Tal como ha señalado este Tribunal, “la grave limitación de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específi co, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de efecto inmediato)” (STC 0019-2005-PI/TC, FJ 40). 32. De otro lado, la adecuación consiste en la relación de causalidad, de medio a fi n, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fi n propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio- fi n. 33. En el presente caso, en cuanto al examen de idoneidad, es indispensable revisar la actuación parlamentaria previa al dictado de la ley cuestionada a efectos de determinar el objetivo y fi nalidad de relevancia constitucional asumidos por el legislador. 34. En el Proyecto de Ley Nº 13390/2004-CR presentado el 18 de julio de 2005, que posteriormente fue aprobado y dio lugar a la cuestionada Ley Nº 28704, que modifi ca el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, se sostiene lo siguiente: “(…) bajo ciertas circunstancias especialmente graves, la violación sexual es un crimen de lesa humanidad, el cual deber ser castigado con todo el peso de la ley, y no con penas que al fi nal terminan