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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 24 de enero de 2013 486788 contenidos en el capítulo sobre violación de la libertad sexual del Código Penal. Publíquese y notifíquese. SS. ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente voto en discordia por las siguientes consideraciones: Demanda de Inconstitucionalidad 1. Con fecha 3 de abril de 2012 diez mil seiscientos nueve ciudadanos interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º de la Ley Nº 28704, que modifi ca el artículo 173º, inciso 3), del Código Penal, argumentando que tal norma es incompatible con los derechos fundamentales de los adolescentes al libre desarrollo de la personalidad (en especial derechos sexuales), a la igualdad y no discriminación, al acceso a la información, a la salud (salud sexual y reproductiva) y a la vida privada e intimidad de los adolescentes, además de otros derechos de rango constitucional como intimidad de los adolescentes, además de otros derechos de rango constitucional como la interdicción de la arbitrariedad en materia penal (ultima ratio en la aplicación del Derecho Penal) y la protección preferente del interés superior de los niños y adolescentes. Se advierte que los demandantes persiguen que se declare la inconstitucionalidad de la citada disposición, debiéndose como consecuencia de ello dejar sin efecto la penalización de todo acto sexual consentido ocurrido entre personas adolescentes de 14 a 18 años, pues dicha penalización atenta contra: i) El libre desarrollo de la personalidad, específi camente el despliegue, la exploración y el ejercicio de la propia sexualidad (derechos sexuales), que integra su contenido protegido, pues dicha regulación no supera el test de proporcionalidad al derogar los derechos sexuales de los adolescentes estableciendo penas irrazonables. ii) No ser privado de información que permita el ejercicio responsable y saludable de la sexualidad y reproducción de los adolescentes (maternidad y paternidad responsable); iii) El derecho a la salud (sexual y reproductiva), así como los de intimidad y vida privada de los adolescentes, puesto que al penalizar las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes, y entre adolescentes y adultos, impiden a los menores acercarse libremente a establecimientos de salud para solicitar información respecto de infecciones de transmisión sexual. iv) El derecho a la igualdad y a no ser discriminado, pues la norma cuestionada establece una regulación de razonabilidad cuando diferencia entre adolescentes mayores de dieciocho años y adultos en general que deciden ejercer su sexualidad con libertad, no superando asi el test de igualdad, pues existen medidas que sin penalizar la sexualidad ejercida libremente promueve su exploración saludable asi como su ejercicio responsable e informado. v) El principio de interés superior del niño y el adolescente que genera diversos mandatos para el Estado y que éste viene incumpliendo sistemáticamente. vi) El principio de lesividad, de proporcionalidad y fi nalidad de las penas, asi como el carácter subsidiario del Derecho Penal. Contestación de la demanda 2. El Procurador del Congreso de la Republica contesta la demanda considerando que ésta debe ser declarada infundada, argumentando que no contraviene la Constitución del Estado ni por el fondo ni por la forma, total o parcialmente, tampoco directa o indirectamente. 3. Señala también que existe una interpretación de la disposición penal impugnada que es conforme a la Constitución y que ha sido realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Republica mediante Acuerdo Plenario y que ha sido realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Republica mediante el Acuerdo Plenario Nº 4- 2008/CJ-116, por lo que en aplicación de los principios constitucionales de conservación de la ley, de declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio y de indubio pro legisladore, no puede considerarse que la disposición cuestionada sea inconstitucional. 4. Asimismo expresa que la solicitud de expulsión del ordenamiento de la disposición penal impugnada no es congruente con lo señalado en uno de los extremos de la demanda, puesto que si bien expresa que es legitimo sancionar gravemente las relaciones sexuales realizadas con violencia, coerción o aprovechamiento de una posición dominante, mas aun si se trata de adolescentes, también señala que se debe expulsar la disposición penal impugnada del ordenamiento, trayendo esto como consecuencia que para tales casos se va a tener que aplicar los tipos penales establecidos para la violación sexual de mayores, los cuales contemplan sanciones menos severas. Delimitación del Petitorio 5. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley Nº 28704, que modifi ca el artículo 173º, inciso 3) del Código Penal. Este artículo establece lo siguiente: “Modifi canse los artículos (…) 173 (…) del Código Penal, cuyo texto en lo sucesivo será el siguiente: (…) Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: (…) 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.” 6. Le corresponde entonces a este Colegiado evaluar la constitucionalidad de la disposición cuestionada, siendo necesario analizar si existe una intervención injustifi cada en el ámbito constitucional de los derechos invocados por los demandantes. Es así que considero necesario establecer el objeto de la norma y los derechos fundamentales cuya protección persigue. Posición del Estado frente a los derechos de los menores 7. La Constitución Política del Perú señala en su artículo 4° que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.” (subrayado y resaltado agregado) 8. Asimismo el artículo 43° del Código Civil señala que: Son absolutamente incapaces: 1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. El artículo 44° establece que: Son relativamente incapaces: 1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 9. El Código de los niños y Adolescentes establece en los artículos I y II del Título Preliminar que: “Artículo I: Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y