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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 24 de enero de 2013 486792 interpuesta contra el artículo 1º de la Ley Nº 28704, que modifi ca el artículo 173º, inciso 3) del Código Penal. S. VERGARA GOTELLI VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN Con el debido respeto que me merece la opinión de mis colegas al suscribir el proyecto en mayoría, disiento del mismo por lo que procedo a emitir el presente voto singular: 1. En efecto, con fecha 3 de abril de 2012, diez mil seiscientos nueve ciudadanos interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º de la Ley 28704, que modifi ca el artículo 173º, inciso 3), del Código Penal, alegando que su contenido es incompatible con los derechos fundamentales de los adolescentes al libre desarrollo de la personalidad y de los derechos sexuales como expresión de este; el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación por motivo de edad. Precisan también que existen afectaciones concretas que se pretenden invisibilizar con la modifi cación generada por el artículo 1 de la Ley Nº 28704, las cuales serían los derechos a no ser privado de información, al acceso a servicio de salud (salud sexual y reproductiva) y a la vida privada e intimidad de los adolescentes. 2. Atendiendo a la pretensión, lo que se persigue a través de la presente acción de inconstitucionalidad es que se deje sin efecto la penalización de “ todo acto sexual consentido” ocurrido entre personas adolescentes de 14 a 18, con lo cual queda claro que nuestro pronunciamiento está dirigido a verifi car si la ley materia de control resulta vulneratoria a derecho constitucional de los adolescentes. 3. A tal efecto nos remitimos a la norma cuestionada el mismo que a la letra dice: Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad: El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: (…) 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 4. Del texto de la norma y atendiendo a la pretensión, en efecto la Ley Nº 28704, publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, con fecha 05 de abril de 2006, modifi có el artículo 173º del Código Penal, - abuso sexual de menores de 14 años- mediante la cual se amplía la protección legal establecida solo para los menores de catorce años de edad, por lo que a partir de su dación la protección también alcanza a los adolescentes entre catorce años de edad y menos de dieciocho; de esta forma mantener relaciones sexuales con un o una adolescente constituiría delito. 5. Al respecto nos remitimos al precedente legislativo, donde podemos advertir que en la formulación original el artículo 170º del Código Penal de 1991 respecto a los delitos sexuales estaba considerado como tipo base que tutelaba la libertad sexual, pues protegía el bien jurídico libertad sexual, mientras que el artículo 173 del texto original, tutelaba la indemnidad sexual, pues sancionaba el delito sexual contra los menores de 14 años. Según el texto original, el Código Penal Peruano sancionaba las agresiones sexuales contra los menores de 14 a 18 años a través del artículo 170º equiparando la pena a la violación sexual de adultos, cuando en realidad, materialmente por la condición de minoría de edad de la víctima, las agresiones sexuales contra menores resultaba mucho mas reprochable; no habiendo el legislador tomado en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño que había sido ratifi cada por el Perú un año antes de la promulgación del Código Penal. 6. La Convención sobre los Derechos del niño ratifi cada por el Perú mediante Decreto Ley Nº 25278 del 04 de agosto de 1990, es el primer instrumento internacional jurídico vinculante que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales, económicos, políticos y sociales sobre los derechos del niño; y que, a partir de la suscripción por el Estado peruano, éste se obligó a brindar una mayor y preferente protección a los niños, niñas y adolescentes, los que son considerados como menores de edad hasta los 18 años. Así en su artículo 19º, la Convención reconoce la obligación de los Estados partes a adoptar las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño como toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual del que fueran víctima los menores de edad. 7. La Convención reconoce cuatro principios fundamentales como son: la no discriminación, el interés superior del niño, la supervivencia, el desarrollo, y la participación. Además debe tenerse en cuenta que desde el año 2001 se cuenta con el Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nº 27337) que obliga al Estado a brindar una atención integral a los niños, niñas y adolescentes maltratados o víctimas de violencia sexual, cuyo artículo I del Título Preliminar establece que se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir, los 18 años de edad. Es en esa normatividad interna donde también se reconoce como principio, el “interés superior del niño”, por el cual el Estado peruano está obligado a estipular y llevar a cabo todas las medidas y políticas necesarias para proteger el interés superior del niño, conforme lo ha establecido este mismo Tribunal en uniforme jurisprudencia. Asimismo el artículo VII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, reconoce como fuente de interpretación y aplicación, a la Convención sobre los Derecho del niño. 8. Es como consecuencia de esta legislación supranacional e interna, que se incorpora un nuevo valor en la política criminal del Estado peruano, como es el de brindar a través de la ley penal (sustantiva, procesal y de ejecución), una mayor protección penal a los niños, niñas y adolescentes de las agresiones sexuales. Con la dación de la Ley 28251 se introdujo una serie de modifi caciones en el Código Penal relativas a la prostitución infantil, a la pornografía infantil, y a la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes en el ámbito del turismo. Asimismo se modifi ca el artículo 170 del Código Penal, incorporándose como circunstancia agravante del delito la violación de la libertad sexual (tipo base), el hecho de que la víctima sea menor de 14 a 18 años (tipo agravado). De esta manera a partir de esta modifi catoria legal, el legislador penal distingue claramente las agresiones sexuales contra menores de edad de las producidas a mayores de edad y además, que las agresiones sexuales a menores de edad son mucho más graves y reprochables que las agresiones sexuales a mayores de edad (18 a más), por tanto ya no era posible sancionar un caso de abuso sexual de una menor de edad (14 a 18) como si fuera un caso de violación real de mayor de edad. Esta ley resulta relevante, pues a partir de ella, se establece el trato diferenciado a favor de una mayor protección penal de los menores de edad. 9. Este cambio de diferenciar las agresiones sexuales de menores de edad de las de adultos y de sancionar con mayor dureza los primeros fue a consecuencia del cumplimiento de la convención de los Derechos del Niño. Como se aprecia, el mayor reproche penal del abuso sexual de menores de edad se sustenta en garantizar su mayor protección, lo que se empieza a lograr con la modifi cación del Código Penal a través de la Ley 28251. 10. Mediante la Ley Nº 28704 publicada el 05 de abril de 2006, se modifi ca el Código Penal y se traslada la agravante de la víctima menor de edad (14 a 18 años) del artículo 170, al inciso 3) del artículo 173, dándose de esta forma cumplimiento al compromiso internacional de la Convención del Niño y maximizando la protección de los niños, niñas y adolescentes frente a los abusos sexuales. 11. Como podemos advertir, del texto original del Código Penal, el objeto de la norma por medio del artículo 173 se tutela el bien jurídico indemnidad sexual, y con la modifi catoria hecha por la Ley Nº 28704, la conducta de agresión sexual de menores reguladas en el artículo 170 (libertad sexual) pasaba ahora a ser considerada dentro de los delitos contra la indemnidad sexual del artículo 173º. Esta modifi catoria legal marcó mucho más la diferencia entre los delitos de abuso sexual de víctimas menores de edad del caso de las víctimas mayores de edad, lo que se refl ejó además en la mayor penalidad y prohibición de benefi cios penitenciarios para los primeros, promoviendo con ello una mejor protección a los niños, niñas y adolescentes, garantizando así una mayor efi cacia