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El Peruano Sábado 1 de noviembre de 2014 536560 declarados ilícitos o, por lo menos no eran considerados “ejecutables” por las autoridades judiciales13. 32. Estos acuerdos, cabe precisar, no sólo son susceptibles de afectar a los empleadores (extrayéndoles un mayor salario por el trabajo al que se pagaría en un entorno competitivo), sino también a los consumidores, porque eventualmente podrían incidir en el precio fi nal de los productos o servicios ofrecidos por el empleador. Al ser la mano de obra uno de los insumos de producción para las empresas, el pago de mayores salarios puede trasladarse al precio fi nal de los productos ofrecidos por el empleador. Sobre el particular, Marks señala que: “[U]n acuerdo entre competidores con relación a las horas de operación afectará la competencia a nivel retail y, por ende, el mercado de producto. Las horas de operación, sin embargo, también afectan las horas de trabajo de los empleados, uno de los aspectos de la compensación pagada a los trabajadores. Como este ejemplo evidencia, las decisiones adoptadas en el mercado de trabajo casi inevitablemente alteran los resultados en el mercado de productos. En consecuencia, las acciones anticompetitivas en el mercado de trabajo restringen la competencia en el mercado de producto”14. III.1.3 El confl icto entre la legislación sindical y el Derecho de la Libre Competencia 33. En este punto del análisis puede apreciarse el potencial confl icto existente entre las normas de libre competencia y la legislación sindical. Como hemos descrito en el acápite III.1.2 anterior, los acuerdos sindicales entre trabajadores adoptados con la fi nalidad de elevar los salarios por encima de niveles competitivos o restringir el acceso de nuevos competidores podrían ser considerados, al menos en teoría, como una modalidad de “práctica colusoria”. 34. En efecto, en cuanto ámbito de aplicación objetivo, las prácticas colusorias horizontales abarcan todo acuerdo, decisión, recomendación o práctica realizada concertadamente entre dos o más agentes económicos destinado a obtener un benefi cio de la restricción de la competencia en el mercado. La redacción del artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas es lo más abierta posible en ese sentido. 35. Asimismo, en cumplimiento de su mandato de reprimir las conductas anticompetitivas, las autoridades competentes para hacer cumplir la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, esto es, el INDECOPI y eventualmente el Poder Judicial, tienen el deber de actuar en función al criterio de efi ciencia a efectos de proteger el proceso competitivo. Ello se desprende del artículo 1 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas sobre la fi nalidad de la ley antes citado15. Esto a diferencia de la legislación laboral y sindical, que opera más en función a un criterio de justicia distributiva y solidaridad. Y aunque estos criterios no son necesariamente excluyentes, en determinado supuestos sí podrían llegar a serlo. 36. En consecuencia, existe una potencial contradicción entre los objetivos de la legislación sindical (que, desde un enfoque redistributivo, busca asegurar el mayor bienestar del trabajador) y la legislación de libre competencia (que, desde un enfoque de efi ciencia, busca el mayor bienestar de los consumidores). III.1.4 El artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas: las exenciones en el Derecho de la Libre Competencia 37. Es precisamente para salvar las eventuales contradicciones que pudieran existir entre la legislación de libre competencia y otros cuerpos normativos que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece en su artículo 3 un límite a su ámbito de aplicación: “Artículo 3.- Ámbito de aplicación objetivo.- Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de competencia prevista en la presente Ley. (…)” (el énfasis es nuestro). 38. El citado artículo 3 establece lo que se denomina en la literatura legal y económica de libre competencia una “exención”16; es decir, una “cobertura legal” a un grupo determinado de conductas que las hace no pasibles de aplicación de la legislación de libre competencia. Esto, en el entendido que la aplicación de las normas de libre competencia podría colisionar con otros intereses o bienes jurídicos de similar o mayor importancia que la libre competencia. 39. Ahora bien, como puede notarse, la literalidad de dicho artículo no hace referencia al hecho de que una norma autorice, permita o incluso obligue a los agentes económicos a realizar una conducta que podría ser potencialmente sancionable por la ley de libre competencia, sino que se refi ere a conductas que “sean consecuencia” de lo dispuesto en una norma legal. A criterio de esta Sala, es necesario evitar que dicha norma se preste a interpretaciones extensivas que en algún supuesto puedan llevar a los agentes económicos a escudarse en el marco regulatorio para realizar acuerdos anticompetitivos. Así, por ejemplo, en industrias reguladas, las empresas podrían alegar que un marco regulatorio que establece que sus productos sean homogéneos o que las obliga a publicar información las exime de responsabilidad por fi jar precios, pues “ha creado un contexto conducente a dicho acuerdo”. 40. Ese no es, sin embargo, el objetivo del artículo 3 materia de análisis. Dicho artículo es incluido en la Ley con la fi nalidad de evitar que se sancione a una persona u empresa por una conducta que la ley le permite o incluso impone, ya que el marco legal no puede ser contradictorio. Sería paradójico sancionar a una persona o empresa por la realización de una conducta allí donde esta es expresamente permitida por otra norma o incluso podría ser sancionado por no realizarla. En tal sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que: “Por ejemplo, se podría imaginar una situación en la que una ley obligue a las empresas de determinado mercado a concertar los precios de sus productos. Dado que los precios vigentes en el mercado son resultado de una colusión que se da en ejecución de una norma legal, los agentes económicos involucrados no serían sujetos de sanción por parte de la autoridad de competencia en virtud de la ley de competencia, considerando que su conducta es resultado de lo dispuesto en otra norma legal”17. 41. En el mismo orden de ideas, no podría sancionarse por una negativa injustifi cada de trato a un productor que, en virtud de una obligación legal, debe vender toda su producción a una determinada empresa estatal (por ejemplo, ENACO S.A., en el caso de la hoja de coca). 42. En ese sentido, el término “consecuencia de una norma legal” no debe entenderse como una relación de causalidad laxa entre la conducta realizada por los agentes económicos investigados y la “norma legal”. Por el contrario, debe entenderse que el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas se refi ere a una autorización legal o incluso una obligación de realizar la conducta bajo análisis. 13 Ver, para una explicación de cómo los sindicatos constituyen una especie de cartelización y cómo el marco legal los proscribía hasta mediados del siglo XX en Estados de Unidos de América y en el Reino Unido: EPSTEIN, Richard A. El libre mercado bajo amenaza. Cárteles, políticos y bienestar social. Lima: UPC, 2007. pp. 111-132. 14 Traducción libre del siguiente texto: “an agreement between competitors concerning operating hours will affect retail competition and thus the product market. Store hours, however, also affect employee work hours, an aspect of worker compensation. As this example demonstrates, labor market decisions almost inevitably alter product market outcomes. Consequently, anticompetitive action in the market restrains competition in the product market”. MARKS, Randall. Labor and Antitrust: Striking a Balance without balancing. En: The American University Law Review. Vol. 35, 1986. p.704. 15 Ver numeral 15 de la presente resolución. 16 Para una defi nición más detallada del término ver: KHEMANI, Shyam. Aplicación de las Leyes sobre la Competencia: Exenciones y Excepciones. UNCTAD: Ginebra, 2012. Disponible en: http://unctad.org/es/Docs/ ditcclpmisc25_sp.pdf (visitada por última vez el 12 de diciembre de 2013). 17 Exposición de Motivos del Decreto Legislativo No. 1034. Texto no publicado, enviado por la Presidencia del Consejo de Ministros, mediante Ofi cio Nº 650- 2008-DP/SCM, de fecha 24 de noviembre de 2008. p. 13.