Norma Legal Oficial del día 06 de julio del año 2016 (06/07/2016)


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TEXTO DE LA PÁGINA 76

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NORMAS LEGALES

Miércoles 6 de julio de 2016 /

El Peruano

d) La injerencia por parte del regidor cuestionado también se encuentra acreditada por su conducta omisiva. CUESTIÓN EN CONTROVERSIA La materia controvertida consiste en determinar si debe declararse la vacancia de Javier Lama Mogollón, regidor del Concejo Distrital de Máncora, provincia de Talara, departamento Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, respecto de la contratación de su presunta sobrina Dalila Lama López. CONSIDERANDOS El nepotismo como causal de vacancia de una autoridad municipal 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por "nepotismo, conforme a ley de la materia". En ese sentido, el artículo 1 de la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley Nº 30294, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 diciembre 2014, preceptúa lo siguiente: Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia. Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [énfasis agregado]. 2. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, Nº 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior; y Nº 388-2014-JNE, solo por citar las más recientes), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haga ejercido injerencia con la misma finalidad. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. 3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado es la partida de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como

de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE). 4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 11482012-JNE). 5. En relación con la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE (Expediente Nº J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones contempla la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si se comprueba que han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes. 6. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalizar la gestión municipal y oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la comuna. 7. Sobre el particular, este órgano colegiado, en la Resolución Nº 008-2012-JNE, estableció que la referida disposición debe hacerse extensiva a los contratos administrativos de servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057, teniendo en cuenta que esta norma establece, en su primera disposición complementaria final, que "las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios". Análisis del caso concreto 8. En este caso, el recurrente alega que el regidor Javier Lama Mogollón ejerció injerencia para la contratación de su sobrina Dalila Lama López con el propósito de que brinde servicios a la Municipalidad Distrital de Máncora. 9. A fin de determinar si en efecto el citado regidor incurrió en la causal de nepotismo, resulta necesario realizar un análisis de los tres elementos constitutivos de dicha causal, que son los siguientes: - La existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada 10. Tal como se ha señalado en los antecedentes de la presente resolución, la legislación dispone los límites respecto de los cuales se aplica la causal de nepotismo. Así, se establece que el límite en la relación de parentesco es hasta el cuarto grado de consanguinidad y en el caso de afinidad, hasta el segundo grado o por matrimonio. 11. En el caso concreto, se afirma que Dalila Lama López es sobrina del regidor Javier Hernán Lama Mogollón, pues sería hija del hermano de la autoridad municipal. Al respecto, de la revisión de los documentos obrantes en autos se aprecia lo siguiente: - Javier Hernán Lama Mogollón (regidor cuestionado) es hijo de Humberto Lama Merino (foja 73). - Humberto Lama Alemán es hijo de Humberto Lama Merino (foja 72). - Dalila Lama López es hija de Humberto Lama Alemán (foja 74). 12. De esta manera, de la revisión de lo actuado se encuentra acreditada la relación de parentesco dentro del

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