Norma Legal Oficial del día 07 de diciembre del año 2017 (07/12/2017)

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NORMAS LEGALES

Jueves 7 de diciembre de 2017 /

El Peruano

de marzo de 2017, con relación al recurso de apelación, en los extremos referidos a las designaciones de Mario Lizardo Villanueva Herrera, Norma Carolina Quispe Ramos, Eulogia Yolanda Zamora Laguna, discrepo de la decisión adoptada en mayoría en dicha oportunidad, en tanto, desde mi punto de vista, los medios probatorios obrantes en el expediente sí permitían analizar los elementos que configuran la causal de vacancia que se le atribuye a la autoridad edil, y, por tanto, permitían emitir un pronunciamiento de fondo, sin embargo, dado que la decisión en mayoría resolvió declarar nulo el Acuerdo de Concejo N° 011-2016-MPN, del 3 de noviembre de 2016 y devolvió los actuados a fin de que el concejo provincial incorpore mayor documentación al expediente de vacancia y vuelva a pronunciarse, consideré adecuado reservar la exposición del análisis de fondo de las referidas causales, a efectos de no incurrir en adelanto de opinión, pero manifestándome a favor de la emisión de un pronunciamiento de fondo desde dicho momento. 3. Por ello, en esta oportunidad, con relación al recurso de impugnación materia de autos, debo señalar que en los extremos referidos a las designaciones de Mario Lizardo Villanueva Herrera, en el cargo de gerente municipal, de Norma Carolina Quispe Ramos, en el cargo de gerente de desarrollo urbano, y de Eulogia Yolanda Zamora Laguna, en el cargo de secretaria general, si bien comparto el sentido en que ha sido resuelta la presente controversia, en tanto no se ha acreditado el cumplimiento de los elementos que configuran la causal de vacancia por restricciones de contratación, difiero de las razones por las cuales corresponde declarar infundado el presente recurso de apelación. 4. En efecto, en cuanto a la causal de vacancia de restricciones de contratación, debe recordarse que es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que el artículo 63 de la LOM tiene por finalidad proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde y los regidores, y en tal sentido se ha establecido, mediante la Resolución N° 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, un examen secuencial de tres pasos para su evaluación: a) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, b) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, o por interpósita persona o mediante un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y c) la existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular. 5. Ahora bien, con relación al primer elemento, esto es, la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, se advierte que, conforme dispone el artículo 63 de la LOM, la causal de vacancia por restricciones de contratación no procede cuando el contrato en cuestión sea un contrato de trabajo. 6. Al respecto, de los considerandos 18 a 20 de la Resolución N° 171-2009-JNE, se señaló qué contratos son los que las autoridades se encuentran prohibidos de celebrar con la municipalidad en el marco de lo dispuesto en el referido artículo 63 de la LOM, tales son "20. (...) cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico". 7. De lo expuesto, se puede arribar a las siguientes conclusiones: a) la finalidad perseguida por el artículo 63 es el adecuado manejo del patrimonio municipal, en tanto se prohíbe a los integrantes del concejo municipal la contratación con la municipalidad respecto de sus bienes, obras o servicios, y b) los contratos a los que se hace referencia serían básicamente los contenidos en el Código Civil (cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico), con excepción de los contratos de trabajo, de los cuales se ocupa propiamente la causal de nepotismo. 8. Por tal motivo, si bien el primer elemento de análisis

de la causal de vacancia por restricciones de contratación nos remite a verificar la existencia de un contrato, "en el sentido amplio del término", tal referencia no puede llevarnos a comprender a su vez el contrato de trabajo, debido a la excepción específica que de dicho tipo de contratos hace la ley, postura que ha sido expuesta en diferentes pronunciamientos, tales como las Resoluciones N° 3759-2014-JNE, del 19 de diciembre de 2014, y N° 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014 y N° 495-2013JNE, del 28 de mayo de 2013. 9. En tal sentido, dado el carácter sancionador de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, esta debe ser interpretada de manera restrictiva, conforme se ha señalado en reiterados pronunciamientos como la Resolución N° 082-2013JNE, del 29 de enero de 2013, respecto a que "El incumplimiento o contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida, en estricto, como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición de una sanción: la declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor. Por tal motivo, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad. 10. Ahora bien, en el caso concreto, para analizar el primer elemento que configura la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, en los 3 casos señalados, se aprecia que las designaciones de Mario Lizardo Villanueva Herrera, en el cargo de gerente municipal, de la ingeniera Norma Carolina Quispe Ramos, en el cargo de gerente de Desarrollo Urbano, y de Eulogia Yolanda Zamora Laguna, en el cargo de secretaria general, se efectuaron mediante Resolución de Alcaldía N° 035-2015-AMPN, Resolución de Alcaldía N° 266-2015AMPN, y Resolución N° 000222-2011-A-MPN. 11. De ahí que, se verifica la existencia de una relación contractual de naturaleza laboral entre la citada comuna y los referidos ciudadanos, por lo que dichos contratos se encuentran exceptuados de control bajo la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, por cuanto esta exige la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa para la configuración del primero de sus elementos de análisis. 12. Por tal motivo, dada la naturaleza sancionadora de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, no corresponde admitir interpretaciones extensivas o analógicas de los elementos que la configuran, menos aun tratándose de una excepción contenida en la propia norma, como es el caso de los contratos de trabajo exceptuados de su análisis y que son materia de evaluación en la causal de vacancia por nepotismo, por lo cual, quien suscribe viene realizando la distinción efectuada en el presente fundamento de voto desde el 9 de diciembre de 2015, conforme al fundamento de voto desarrollado en similar sentido en la Resolución N° 349-2015-JNE. 13. Asimismo, habiéndose verificado que el Concejo Provincial de Nasca no cumplió con incorporar la totalidad de la documentación solicitada por este Tribunal Electoral en la Resolución N° 0133-2017-JNE, del 27 de marzo de 2017, resulta necesario hacer efectivo el apercibimiento contenido en dicho pronunciamiento y remitir copia de los actuados pertinentes al Presidente de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal de Ica, para que las curse al fiscal provincial penal de turno, a fin de que evalúe, conforme a sus competencias, la conducta de los integrantes del concejo municipal y de los funcionarios y servidores de la entidad edil. En consecuencia, por los fundamentos expuestos, MI VOTO es por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Rocío Miriam Arcos Ponte, y, en consecuencia, se CONFIRME el Acuerdo de Concejo Municipal N° 011-2017-MPN, de fecha 3 de agosto de 2017, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada contra Eusebio Alfonso Canales Velarde, alcalde de la Municipalidad Provincial de Nasca, departamento de Ica, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y se REMITA copia de