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45 NORMAS LEGALES Jueves 20 de diciembre de 2018 El Peruano / ofi cial que visibilice el proceso de información y decisión2; aspecto que rea fi rma el Reglamento de esta Ley N° 29414, en su artículo 24°, aprobado por Decreto Supremo N° 027-2015-SA 3. 2. Por otro lado, haciendo una revisión de la legislación comparada, tenemos que en Colombia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado consideran el consentimiento informado como un desarrollo especi fi co de varios derechos fundamentales, siendo el principal la protección de la autonomía del paciente, estableciendo además que el deber de informar es exigible al profesional, a efectos de sancionar cuando este se considera vulnerado. En resumen, el Código de Ética Médica Colombiano es amplio en los procedi mientos sancionatorios y de funcionamiento de los entes punitivos, pero insu fi ciente en los temas deontológicos y bioéticos fundamentales. Esta visión reduce la responsabilidad moral a la mera responsabilidad jurídica, y olvida la importancia práctica que tienen estos códigos al servir como guía moral del profesional y delinear la identidad del profesional que la sociedad desea 4. 3. En cambio el Código Chileno5 se caracteriza por ser conservador y simple en sus de fi niciones, evitando dar lineamientos sobre dilemas éticos particulares. En la sección De las Relaciones del Médico con sus Pacientes, el punto 2 contiene cinco artículos que abordan el tema del consentimiento informado e indican el tipo de información que se debe dar al paciente, la templanza requerida para transmitirla y el responsable de hacerlo. Demarcando algunas diferencias, el código chileno abre espacio para el asentimiento informado en menores de edad 6. 4. La Asociación Médica Argentina7, destaca el cambio del pater nalismo al respeto por la autonomía del paciente8 y no incide en el castigo, sino en la doctrina; señalando que la ética “no describe los actos humanos como son, sino como deben ser”, por lo que es “una ciencia normativa” 9. Respecto de las consecuencias del “ánimo sancionador” de los legisladores, su Código advierte: “Destacamos el reconocer que la palabra también es un agente agresor (…) Las leyes son palabras, por eso, cuando se debate una ley hay que participar por su repercusión futura. El legislador también es responsable en esta Cascada de Res ponsabilidades en Salud. Esto conduce a que se deba esclarecer a los legisladores, a sus asesores y a los funcionarios con poder de de fi nición, para que comprendan la gravedad de una medicina sin responsabilidad como es la medicina defensiva” 10. Con fi gura una grave falta ética cuando el Equipo de Salud indica tratamientos sin la aclaración y consentimiento previo, pero también distingue el proceso de informar del documento de registro, que trasciende al simple formulario 11, sin que este último sea obligatorio en todos los casos12. 5. Asimismo, el Código de deontología médica español13 tiene el carácter de guía normativa y no de ley, siendo esto justamente lo que pretende 14. En función de esto el Código prioriza el proceso de informar, diferenciándolo del acto burocrático, validando la expresión verbal del consentimiento informado, siempre y cuando se deje constancia de ello en la historia clínica. Sólo de fi ne la necesidad de expedir un consentimiento informado por escrito en los ca sos que supongan un “riesgo signi fi cativo”15. 6. Finalmente, en Inglaterra se tiene como un principio legal y ético que el consentimiento informado se obtenga antes de comenzar el tratamiento, la investigación física o proporcionar cuidado personal a un paciente16; sin embargo refi eren también que la validez del consentimiento “no depende de la forma en que se otorga y puede ser dado por escrito en un formulario o verbalmente”, salvo ciertas excepciones, entre las cuales se consideran todos aquellos procedimientos que requieren anestesia o sedación. 7. En nuestro país, la Norma Técnica de Salud para la Gestión de la Historia Clínica NTS N° 139-MINSA/2018/ DGAIN, aprobada mediante Resolución Ministerial N° 214-2018/MINSA, de fi ne el concepto de Consentimiento Informado17, así como la información que este debe incluir. a.2) Cuando se trate de pruebas riesgosas, intervenciones quirúrgicas o procedimientos que puedan afectar la integridad de la persona, supuesto en el cual el consentimiento informado debe constar por escrito en un documento o fi cial que visibilice el proceso de información y decisión. Si la persona no supiere fi rmar, imprimirá su huella digital. 3 DECRETO SUPREMO N° 027-2015-SA. REGLAMENTO DE LA LEY N° 29414 LEY QUE ESTABLECE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS USUARIAS DE LOS SERVICIOS DE SALUD. Artículo 24.- Derecho al consentimiento informado. Toda persona tiene derecho a otorgar o negar su consentimiento, consignando su fi rma o huella digital, de forma informada, libre y voluntaria, sin admitirse mecanismo alguno que distorsione o vicie su voluntad, por lo que de no cumplirse con estas condiciones se genera la nulidad del acto del consentimiento para el procedimiento o tratamiento de salud. (…) Este proceso debe constar necesariamente por escrito, en un documento que evidencie el proceso de información y decisión, el cual forma parte de la historia clínica de la persona usuaria (…). 4 Mendoza, J., Herrera, L. (2017) El Consentimiento informado en Colombia. Un análisis comparativo del proyecto de ley 24 de 2015 con el código vigente y otros códigos de ética. Rev. CES Derecho, 8(1), 156-171. 5 Colegio Médico Chileno. (2011). Código de Ética del Colegio Médico de Chile. 6 El Artículo 27 del Código chileno señala: “La opinión del menor de edad deberá ser considerada, atendiendo a su edad y grado de madurez”. 7 Asociación Médica Argentina (2011). Código de Ética para el Equipo de Salud. Segunda edición. 8 El Artículo 93 señala: “Los miembros del Equipo de Salud, aún aquellos con las más altas cali fi caciones de prestigio profesional y académico, deben evitar actitudes de condescendiente omnipotencia y paternalismo con los enfermos o sus familiares. Una disposición positiva para analizar en forma conjunta los problemas permitirá alcanzar acuerdos satisfactorios sobre los cuidados que se deben proporcionar en relación a la salud del paciente, así como la responsabilidad de éste en lo que hace al cumplimiento de las indicaciones”. 9 “El ´ethos´ no es otra cosa que una forma o modo de vida. El fi n de la ética es facilitar el recto actuar de la persona, delimitando la bondad o maldad de los actos. El objetivo de su conocimiento no tiene como fi nalidad saber qué es la virtud, lo cual no tendría ninguna utilidad, sino llegar a ser virtuoso”. 10 El Senado de Argentina sancionó la Ley 26.529 de 2009 (Congreso de la República Argentina, 2009, p. 26), “Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud”. Es una ley congruente con el Código de Ética, breve y concisa que caracteriza los derechos del paciente, la historia clínica y el consentimiento informado. El Código Argentino fundamenta fi losó fi camente los temas y remite a la ley cuando es pertinente. 11 Artículo 138 señala “el trabajo en equipo no exime a quien lo dirige o a quienes tengan funciones asignadas, de cumplir con el libre consentimiento informado, cuyas características en algunos procedimientos llegan más allá de la fi rma de un formulario preestablecido”. 12 El Artículo 77 señala: “El paciente tiene derecho a que se le brinde la información que permita obtener su consentimiento comprensivo del diagnóstico, pronóstico, terapéutica y cuidados preventivos primarios o secundarios correspondientes a su estado de salud. Deberá fi rmar él, la familia o su representante un libre ´Consentimiento Informado´ cuando los facultativos lo consideren necesario”. 13 Organización Médica Colegial de España. (2011). 14 “Este Código sirve para con fi rmar el compromiso de la profesión médica con la sociedad a la que presta su servicio, incluyendo el avance de los conocimientos cientí fi co-técnicos y el desarrollo de nuevos derechos y responsabilidades de médicos y pacientes. Las pautas contenidas en él deben distinguirse de las imposiciones descritas en la ley”. (Cfr. Preámbulo, p.7). 15 Sin precisar muy bien esta signi fi cado, el artículo 16 re fi ere: “El consentimiento se expresa habitualmente de forma verbal, dejando constancia en la historia clínica. Cuando las medidas propuestas supongan para el paciente un riesgo signi fi cativo se obtendrá el consentimiento por escrito”. 16 Guía del consentimiento del paciente para el examen y tratamiento. (2017). WHC – Welsh Health Circular. 17 RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 214-2018/MINSA. NTS N° 139-MINSA/2018/DGAIN NORMA TÉCNICA DE SALUD PARA LA GESTIÓN DE LA HISTORIA CLÍNICA. IV. DISPOSICIONES GENERALES. 4.1.De fi niciones Operativas: (…) 6. Consentimiento Informado: Es la conformidad expresa del paciente o de su representante legal cuando el paciente está imposibilitado, con respecto a una atención médica, quirúrgica o algún otro procedimiento; en forma libre, voluntaria y consciente, después que el médico u otro profesional de la salud competente le ha informado de la naturaleza de la atención, incluyendo los riesgos reales y potenciales, efectos colaterales y efectos adversos, así como los bene fi cios, lo cual debe ser registrado y fi rmado en un documento, por el paciente o su representante legal y el profesional responsable de su atención. 2 LEY N° 29414 LEY QUE ESTABLECE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS USUARIAS DE LOS SERVICIOS DE SALUD TÍTULO I DE LOS DERECHOS, DEBERES Y RESPONSABILIDADES CONCERNIENTES A LA SALUD INDIVIDUAL. Artículo 15°.- Toda persona tiene derecho a lo siguiente: (…) 15.4 Consentimiento Informado.