Norma Legal Oficial del día 17 de enero del año 2019 (17/01/2019)
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NORMAS LEGALES
Jueves 17 de enero de 2019 /
El Peruano
pretenda obtener el beneficio tributario bajo comentario en un procedimiento de selección, por lo que no existe vacío alguno. Debe tenerse en cuenta, al respecto que no corresponde distinguir allí donde la norma no hace distinción, y que la Directiva así como las Bases Estándar son claras en el establecimiento de una regla aplicable a todos los consorcios, sin distinción9. 11. En este extremo debe tenerse en cuenta que todos los agentes que participan en un procedimiento de selección deben competir en igualdad de condiciones, supuesto esencial para garantizar una competencia efectiva y eficiente, asegurándose además la igualdad de trato; por lo cual, el reconocimiento de beneficios en favor de un agente competidor debe encontrarse estrictamente restringido a los supuestos normativamente previstos. Por tanto, advertimos que en ningún extremo de la Directiva ni en las Bases Estándar se hace alguna diferencia entre las distintas formas en que un consorcio puede estar constituido [consorcios sin contabilidad independiente, consorcios con contabilidad independiente, consorcios constituidos para varios negocios, consorcios constituidos para un solo negocio, futuros consorcios, etc.] y por el contrario, dicha normativa especial sí contempla una regulación expresa para el género "consorcios". 12. Una situación que ha venido presentándose en la práctica y que, a consideración de los suscritos, constituye un riesgo de distorsión competitiva, es permitir a empresas que no pertenecen a la Amazonía y no tienen activo alguno en la misma (ni individualmente ni como consorcio), obtener un beneficio frente a sus competidores en un procedimiento de selección10, mediante el simple recurso de obtener un RUC en el que se consigne un domicilio al interior de tal zona, en un momento inmediatamente anterior a la presentación de ofertas y únicamente para efectos de intentar obtener una ventaja en un procedimiento de selección determinado, aun cuando no se ha efectuado inversión alguna en la Amazonía. Al respecto, resulta pertinente incidir en que el Reglamento de la Ley de la Amazonía, en el literal c) de su artículo 2, ha precisado que para el goce de los beneficios tributarios, los activos fijos deben encontrarse instalados en la región amazónica (en un 70%)11, no pudiendo ser, por lo tanto, suficiente la mera expectativa de que se cumplirá con dicho requisito si es que se obtiene la buena pro en un procedimiento de selección12. De forma concordante con dicha norma, el artículo 2 de la Resolución de Superintendencia Nº 088-99-SUNAT regula la oportunidad en la que dichas empresas pueden acogerse al beneficio bajo análisis, mediante la presentación de formularios específicos, una vez cumplidos los requisitos exigidos por Ley de la Amazonía, implementando con ello lo dispuesto por el artículo 7 del Reglamento de dicha Ley. En ese sentido, a criterio de los suscritos, la legislación tributaria no permite interpretar que empresas cuyos activos no están instalados en la zona comprendida como Amazonía, ni están produciendo efectivamente en dicha zona, se consideren acogidas al beneficio de exoneración del IGV y obtengan de esa forma ventaja en un procedimiento de selección, declarando ante las Entidades convocantes que cumplen con los requisitos exigidos en la Ley de la Amazonía [como tener un mínimo de 70% activos fijos en la Amazonía], cuando a la fecha de presentación de ofertas solo han obtenido un RUC como consorcio y no han realizado aun inversión alguna en dicha región. Reconocer como beneficiario de la exoneración a un consorcio que simplemente ha obtenido su propio RUC como tal, pero que no ha instalado (ni individualmente ni como consorcio) activo fijo alguno en la Amazonía, implicaría otorgar en un procedimiento de selección una condición que ni siquiera de acuerdo a la legislación tributaria podría haber obtenido a ese momento, pues como se ha expuesto ningún sujeto tributario tiene acceso al beneficio antes de haber cumplido requisitos concretos, tal como la instalación de sus activos fijos (cuando menos en un 70%) en la zona. En ese sentido, resulta consistente con ello que la Directiva y las Bases Estándar citadas, condicionen el acceso de los consorcios al beneficio de la exoneración
del IGV en un procedimiento de selección, a que sus integrantes cumplan individualmente y de antemano con las condiciones previstas en la Ley de la Amazonía, como forma de asegurar que quien obtenga el beneficio a efectos de un procedimiento de selección sea alguien que realmente cumpla con los requisitos exigidos por la ley y no quien simplemente ya haya obtenido un RUC como consorcio, sin cumplir con dichas condiciones. Por dicha razón los suscritos consideran que la opción normativa plasmada en la Directiva y las Bases Estándar para la ejecución o consultoría de obras [que condicionan la obtención del beneficio a que los integrantes del Consorcio ya se encuentren cumpliendo individualmente con los requisitos de la Ley de la Amazonía], resguarda de mejor forma el desarrollo del procedimiento competitivo, sin incurrir en el riesgo de reconocer beneficios en un procedimiento de selección, a empresas que sin haber realizado inversión alguna en la región amazónica, utilicen la conformación de un consorcio con contabilidad independiente en días previos a la presentación de ofertas, como una estrategia especulativa. Así, permitir la participación en consorcios en procedimientos de selección tiene por finalidad mejorar las condiciones de competencia de proveedores individuales [mediante la suma de sus respectivas capacidades] y no la obtención de ventajas en base a condiciones con las que sus integrantes no cuentan al momento de presentar sus ofertas. 13. Cabe añadir que al emitirse la Directiva y las Bases Estándar pudo haberse regulado un tratamiento diferenciado para consorcios con contabilidad independiente; sin embargo, se optó por no hacerlo estableciéndose una regla general, lo que a consideración de los suscritos, no sería la consecuencia de una supuesta omisión, sino un criterio que busca principalmente: 13.1. Evitar que personas [naturales o jurídicas] que no cumplen con los requisitos exigidos en la Ley de la Amazonía, creen consorcios como sujetos tributarios en dicha zona, con la sola finalidad de eludir el cumplimiento de dichos requisitos, al trasladar el cumplimiento de aquellos a un ente diferente de sus integrantes. 13.2. Evitar que se puedan generar diferencias en el tratamiento que se da, por un lado, a un postor individual o a los integrantes de un consorcio sin contabilidad independiente [a quienes por bases estándar se les exige estar cumpliendo con las condiciones previstas en la Ley de la Amazonía para acceder al beneficio], respecto al que se le da a los integrantes de un consorcio con contabilidad independiente [a quienes, con la posición expuesta en el voto en mayoría, no se les exigiría estar cumpliendo
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En ese orden de ideas, los suscritos consideramos que la responsabilidad administrativa derivada de la comisión de infracciones reguladas por la Ley de Contrataciones del Estado alcanza a los integrantes de todo consorcio [sin perjuicio de los supuestos de individualización de responsabilidad], incluso cuando este cuenta con contabilidad independiente. Debe tenerse en cuenta que la competencia que se desarrolla en estos procedimientos puede darse entre proveedores que no se acogen a este beneficio o aquellos que, acogiéndose al mismo, sí cumplen cabalmente los requisitos exigidos por la Ley de la Amazonía, así como en la Directivas y Bases estándar respectivas. Dicha disposición incluso es reiterativa en dicho precepto al señalar que las empresas que no lleguen a contar con el 70% de los activos fijos instalados en la zona de Amazonía no podrán acogerse al beneficio. Concordantemente con esta disposición, el formato de Declaración Jurada aprobada como Anexo N° 8 de las Bases estándar de licitación pública y adjudicación simplificada para la contratación de ejecución de obras y de las Bases estándar de concurso público y adjudicación simplificada para la contratación de consultoría de obras, incluyen la siguiente manifestación: Que, al menos el setenta por ciento (70%) de los activos fijos de la empresa se encuentran en la Amazonía. No se trata de un ofrecimiento a futuro sino de una condición actual y cumplida al momento de la presentación de la declaración como parte de la oferta. En ese sentido, las bases estándar son sumamente claras en exigir que los postores ya deben haber cumplido con realizar inversión efectiva y significativa en activos fijos en la Amazonía (mínimo el 70% del total de sus activos fijos) y declararlo bajo juramento en sus ofertas para obtener el reconocimiento del beneficio en un procedimiento de selección.