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23 NORMAS LEGALES Sábado 15 de agosto de 2020 El Peruano / Declaran no ha lugar solicitud de nulidad planteada e infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Electro Zaña S.A.C contra la Resolución N° 068-2020-OS/CD RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 100-2020-OS/CD Lima, 13 de agosto de 2020CONSIDERANDO:1.- ANTECEDENTESQue, con fecha 19 de junio de 2020, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó la Resolución Nº 068-2020-OS/CD (“Resolución 068”), mediante la cual, entre otras disposiciones, se fi jaron los Precios en Barra y peajes del Sistema Principal de Transmisión (“SPT”), así como sus fórmulas de actualización, para el período 2020 –2021; Que, con fecha 10 de julio de 2020, la empresa Electro Zaña S.A.C., (“Electro Zaña”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 068 (“Recurso”), y presentó alegaciones con fecha 05 de agosto de 2020; siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo. 2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, la recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolución Nº 068-2020-OS/CD y se disponga su inclusión en el listado de empresas bene fi ciarias de la Prima RER para el periodo mayo 2020 – abril 2021, otorgándose dicha prima de acuerdo con los criterios y procedimientos del marco legal. 2.1 ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE Que, luego de desarrollar los antecedentes previos a su operación en el sistema, así como los aspectos normativos y contractuales generales vinculados a su proyecto RER, la recurrente como parte de sus fundamentos, mani fi esta que participó y resultó adjudicataria en la Tercera Subasta RER, en virtud de la cual suscribió un Contrato de Suministro de Electricidad con Recursos Energéticos Renovables con el Estado Peruano y una Adenda, actualmente vigente, generándosele por lo tanto el derecho a recibir el cargo por Prima RER, el que debe ser garantizado por el Estado, por lo que sus diversas agencias (el MEM, Osinergmin y el COES) deben respetar íntegramente este especial marco de promoción del régimen RER; Que, señala que, pese a las demoras atribuibles al Estado Peruano, Electro Zaña cumplió con su obligación de construcción y puesta en operación de la Central Hidroeléctrica Zaña antes del 31 de diciembre de 2018 con el grupo G2, y desde febrero de 2019 con ambos grupos, lo cual se encuentra acreditado por el COES; Que, advierte que en la cláusula 11.5 del Contrato RER se establece que, ante una situación de arbitraje como en la que se encuentra, no se suspenderá la ejecución de las obligaciones de las partes, inclusive aquellas que son materia del arbitraje hasta que la controversia arbitral sea resuelta de forma de fi nitiva. Indica que, aun existiendo dicha disposición, el Estado pretende suspender la ejecución de sus obligaciones contractuales negándole el pago de la Prima RER, pese a que, el propio Tribunal Arbitral ha manifestado la aplicación de la citada cláusula 11.5.; Que, la recurrente indica que el Tribunal Arbitral ha emitido una medida cautelar que dispone que el Estado cumpla con el pago de la tarifa RER, pese a lo cual, Osinergmin ha decidido no incorporar a Electro Zaña como bene fi ciario, en el proceso tarifario 2019 – 2020 (impugnado judicialmente) y en el proceso tarifario 2020 – 2021, sobre la base de que la POC fue alcanzada luego de la fecha máxima contractual y debido a una litispendencia por la impugnación judicial respecto del proceso previo; Que, Electro Zaña precisa que Osinergmin trasgrede el marco legal, por cuanto, asume un incumplimiento contractual que es materia de controversia, contraviene la cláusula 11.5 de contrato que obliga cumplir con las obligaciones en vigencia de un arbitraje e incumple una orden cautelar; aspectos que son cuestionados por la empresa y conforme alegan determina la vulneración del principio de legalidad e infracción de los deberes de las autoridades previstos en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 (“TUO de la LPAG”); Que, señala que, de acuerdo con el TUO de la LPAG, las autoridades tienen el deber de actuar en el ámbito de sus competencias y conforme a los fi nes para los que les fueron conferidas las atribuciones, por tanto, concluye que de conformidad con el artículo 10 del TUO de la LPAG, se ha con fi gurado un vicio de nulidad del acto administrativo; Que, en su escrito del 05 de agosto de 2020, la recurrente precisa que, mediante orden procesal del 17 de diciembre de 2019, el Tribunal Arbitral advirtió que Osinergmin se encuentra vinculado por su decisión, lo que, a través del Décimo Séptimo Juzgado Civil Comercial fue ordenado, en vía de auxilio judicial al Regulador, sin embargo, se niega a acatar; Que, mani fi esta también que, en la Resolución Nº 098-2019-OS/CD, Osinergmin sostuvo expresamente que se sujetaría a un mandato arbitral, lo que no ha ocurrido, vulnerando el principio de predictibilidad y confi anza legítima. A su vez, mani fi esta que el Regulador desconoce la posición del MINEM a través del Informe Nº 476-2019-MINEM/DGE, sobre el cumplimiento de la decisión cautelar; contradiciendo con todo ello, actos previos del Estado; Que, la recurrente indica que, Osinergmin como parte del Estado, tiene el deber de cumplir con la orden cautelar y su desacato infringe el artículo 139 de la Constitución y el artículo 3.4 del Decreto Legislativo 1071; Que, fi nalmente, la empresa señala que, no existe litispendencia pues no se cumple con la triple identidad necesaria, ya que, el proceso judicial pendiente de decisión y el arbitraje no comparten el mismo objeto, ni causa; uno a la nulidad administrativa de decisiones tarifarias y otro sobre la puesta en operación comercial de su central, en el marco contractual. 2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, la posición institucional de Osinergmin puesta en conocimiento al Ministerio de Energía y Minas y al Poder Judicial, la misma que resulta aplicable como análisis del presente recurso de Electro Zaña, versa sobre la existencia de una litispendencia y la no participación del Regulador como parte del arbitraje en trámite iniciado por la recurrente; Que, en ese sentido, en el proceso judicial con Expediente Nº 09955-2019 ante el Octavo Juzgado Contencioso Administrativo de Lima, se conoce la causa por la cual, Electro Zaña solicita a Osinergmin la inclusión como bene fi ciario del Cargo por Prima RER dentro de la fi jación administrativa anual, existiendo identidad de dicha causa pendiente de decisión judicial con el proceso que ha iniciado actualmente la empresa (pedido de inclusión como bene fi ciario de la Prima RER dentro de la fi jación administrativa anual), presentando identidad de sujetos (Electro Zaña como solicitante y Osinergmin como entidad), de objeto (inclusión como bene fi ciario del cargo desde la POC que alega) y de causa (razones derivadas del contrato, que incluyen desde el 2018 la existencia de un proceso arbitral); Que, de ese modo, el Regulador no puede avocarse indebidamente sobre un tema que se encuentra judicializado, dado que la pretensión de incluir o no a la empresa como bene fi ciaria del cargo por Prima RER está siendo conocida por el Poder Judicial, y dicha prohibición, se encuentra en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el marco del artículo 139 de la Constitución; Que, por otro lado, se mani fi esta que, el convenio arbitral por mandato expreso del artículo 14 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071, no se le extiende a Osinergmin, pues no ha expresado su consentimiento de someterse a la competencia arbitral, tanto más si la