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21 NORMAS LEGALES Sábado 29 de agosto de 2020 El Peruano / 4.3. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Culpabilidad y Presunción de Veracidad ENTEL expresa que los incumplimientos por los que fue sancionada no se han producido por su actuar doloso o culposo sino que fueron generados en virtud a una cantidad elevada y desmesurada de consultas previas formuladas por otros operadores, consistentes en una mala praxis, y el propio cambio normativo del Reglamento de Portabilidad, lo cual vulnera el Principio de Culpabilidad. En esta línea, ENTEL argumenta que la Primera Instancia ha determinado arbitrariamente que, al tratarse de una empresa operadora, el grado de especialidad se encuentra vinculado al aspecto de la culpabilidad, lo cual estaría generando una suerte de régimen objetivo. Adicionalmente, en opinión de ENTEL, la Primera Instancia no ha considerado que sus medios de prueba sustenten la mala praxis. Finalmente, ENTEL mani fi esta que la resolución impugnada ha vulnerado los Principios de Presunción de Veracidad y Verdad Material, en la medida que los medios probatorios ofrecidos cumplen con sustentar que los incumplimientos imputados no le son atribuibles; sin embargo, no han sido interpretados correctamente por la Primera Instancia sin fundamento alguno. En cuanto a lo alegado por la empresa operadora, es importante precisar que para la con fi guración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede con fi gurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Así, el nivel de diligencia exigido a ENTEL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado; lo cual no implica la adopción de un régimen objetivo de responsabilidad administrativa ni, por lo tanto, vulnera el Principio de Culpabilidad. En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte su fi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justifi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control. De acuerdo a ello, le correspondía a la ENTEL aportar las pruebas concluyentes que acrediten que, efectivamente, el retraso y la falta de respuesta de las consultas previas y solicitudes de portabilidad ocurridos durante junio y julio de 2018 obedecieron a eventos fuera de su esfera de dominio. Al respecto, ENTEL alega la ausencia de culpa sobre la base de que los incumplimientos de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, fueron ocasionados por mala praxis de otras empresas operadoras que generaron una cantidad elevada de consultas previas, lo cual acreditaría con el archivo Excel denominado “Consultas previas_port out”; sin embargo, dicho medio probatorio únicamente indica la relación de consultas previas efectuadas entre el 4 y 5 de julio de 2018 sin que –sobre la base de dicha información– se pueda inferir que estas hayan afectado sus sistemas y que generaron el retraso o falta de respuesta de las consultas previas y solicitudes de portabilidad durante todo el periodo evaluado (Del 1 de junio al 31 de julio de 2018). En consecuencia, en la medida que el medio probatorio ofrecido por ENTEL no permite concluir que el incumplimiento imputado corresponda a una causa distinta a la de la falta de diligencia por parte de la empresa operadora, no se han vulnerado los Principios de Verdad Material ni Presunción de Veracidad. En cuanto al cambio normativo que alega ENTEL, debe tenerse presente que la obligación de responder una consulta previa o una solicitud de portabilidad en un plazo no mayor de cinco (5) minutos fue exigible desde el 30 de abril de 2016, fecha en la que los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad entraron en vigencia; sin embargo, ha quedado acreditado que en el periodo comprendido entre el 1 de junio y el 13 de julio de 2018, dos mil quinientos cuarenta y tres (2543) consultas previas así como ciento sesenta y siete (167) solicitudes de portabilidad fueron emitidas excediendo el temporizador de cinco (5 minutos) y, a su vez, mil ciento quince (1115) consultas previas no obtuvieron respuesta por parte de ENTEL en su calidad de concesionario cedente, pese a que dichas obligaciones eran conocidas y se encontraban vigentes aproximadamente dos años antes de su incumplimiento. De otro lado, si bien la obligación de responder una consulta previa o solicitud de portabilidad fue reducida de cinco (5) a dos (2) minutos, en virtud de la Resolución N° 159-2018-CD/OSIPTEL, publicada el 13 de julio de 2018, que modi fi có, entre otros, los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, siendo exigible desde el 14 de julio de 2018; no obstante, como bien señala la Primera Instancia, dicha modi fi cación ya era de público conocimiento desde el 23 de diciembre de 2017, fecha en la que se publicó para comentarios la Resolución N° 157-2017-CD/OSIPTEL que aprobó el proyecto de modi fi cación del Reglamento de Portabilidad. En consecuencia, no resulta atendible que ENTEL –sobre la base de una modi fi cación normativa previamente conocida– pretenda eximirse de responsabilidad respecto de setecientos setenta y ocho (778) consultas previas y sesenta y tres (63) solicitudes de portabilidad en las que excedió el temporizador de dos (2) minutos ni mucho menos en los dos mil quinientos noventa y cinco (2595) consultas previas y ciento noventa y dos (192) solicitudes de portabilidad en las que no emitió respuesta alguna. En consecuencia, toda vez que no se han vulnerado los Principios de Culpabilidad, Presunción de Veracidad y Verdad Material, corresponde desestimar el Recurso de Apelación de ENTEL en este extremo. 4.4. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad ENTEL argumenta que la Primera Instancia no ha determinado correctamente los tres juicios que permitan acreditar el cumplimiento del Principio de Razonabilidad para la imposición de una sanción. En ese sentido, precisa que dado que los incumplimientos no han generado ningún perjuicio considerable, en aplicación de criterios de regulación responsiva, correspondería la imposición de una medida correctiva o, en su defecto, una medida de advertencia. Agrega que las sanciones no cumplirían un fi n preventivo, toda vez que su conducta siempre ha re fl ejado el compromiso de responder oportunamente las consultas previas y solicitudes de portabilidad; asimismo, no se cumpliría un fi n represivo razonable dado que un gran número de usuarios logró hacer efectiva la portabilidad y los casos de solicitudes de portabilidad no contestadas a tiempo debieron ser declarados procedentes por mandato de la norma. Sobre el particular se veri fi ca que, contrario a lo señalado por la empresa operadora, la Primera Instancia efectuó el análisis correspondiente al Principio de Razonabilidad. En efecto, en relación al juicio de adecuación, se veri fi ca que ante la evidente afectación de los bienes jurídicos tutelados por los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, las sanciones impuestas se encuentran plenamente justi fi cadas debido a que están destinadas a reprimir la conducta infractora de ENTEL para que, en lo sucesivo, adopte las medidas necesarias para el cumplimiento de su obligación de otorgar una respuesta oportunamente a las consultas previas y solicitudes de portabilidad. Por otro lado, respecto del juicio de necesidad y la posibilidad de aplicar medidas menos gravosas en vez de una sanción, corresponde reiterar lo señalado por la Primera Instancia, dado que no es posible imponer una Medida Correctiva debido a que si bien se ha observado una alta probabilidad de detección y la inexistencia de factores agravantes, se ha veri fi cado que el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, afectaron tanto el procedimiento de portabilidad como a un número signi fi cativo de abonados que vieron restringidos sus derechos de efectuar consultas previas y solicitudes de portabilidad. De otro lado, la imposición de una Medida de Advertencia en el marco de un PAS no es posible, toda vez que dichas medidas solo pueden imponerse dentro de un procedimiento de Supervisión.