TEXTO PAGINA: 75
75 NORMAS LEGALES Miércoles 2 de diciembre de 2020 El Peruano / 1.11. Mediante Resolución N° 205-2020- GG/OSIPTEL14 del 2 de septiembre de 2020, la Gerencia General15 declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA. 1.12. El 23 de septiembre de 2020, mediante Carta N° TDP-2767-AG-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 205-2020-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral ante el Consejo Directivo. II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN: TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos: 3.1. Se habrían vulnerado el Debido Procedimiento y el Derecho de Defensa, toda vez que el Informe Final de Instrucción no evalúo sus argumentos expuestos en la carta N° TDP-4768-AG-ADR-19. 3.2. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, toda vez que la norma no es totalmente taxativa y permite una interpretación más favorable al administrado. 3.3. Las Declaratorias de Emergencia constituyen, por sí mismas, causas de fuerza mayor. 3.4. No se habrían cumplido los parámetros de medición de los indicadores de calidad en dos (2) centros poblados. 3.5. Se habría con fi gurado el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria en seis (6) centros poblados. 3.6. Las mediciones son inválidas al haber sido realizadas con un equipo de medición no homologado y con una calibración desactualizada. 3.7. Se habrían vulnerado los Principios de Igualdad y Predictibilidad, toda vez que el OSIPTEL tuvo mayor contemplación con otras empresas en casos similares. 3.8. Se habría con fi gurado el atenuante de responsabilidad por la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la infracción en seis (6) centros poblados. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓNCon relación a los argumentos formulados por TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente: 4.1 Sobre la supuesta vulneración del Debido Procedimiento y el Derecho de Defensa Al respecto, luego de revisar los actuados obrantes en el presente expediente, se advierte que el Informe Final de Instrucción fue emitido por la DFI con fecha 5 de diciembre de 2019, en tanto que la carta N° TDP-4768-AG-ADR-19 fue remitida por TELEFÓNICA el 7 de enero de 2020. De este modo, resultaba materialmente imposible que la DFI, en el Informe Final de Instrucción, se pronuncie sobre un documento presentado de manera posterior a la conclusión de la etapa de instrucción. Por lo tanto, dicho informe no incurre en ningún vicio de nulidad. No obstante lo anterior, a fi n de garantizar el derecho de defensa de TELEFÓNICA y el debido procedimiento, la Gerencia General precisó en la carta N° 130-GG/2019 -mediante la cual se le noti fi có el Informe Final de Instrucción- que la carta N° TDP-4768-AG-ADR-19 sería considerada como parte de los descargos al aludido Informe Final de Instrucción, tomando en cuenta la oportunidad en la que fue presentada. Así, la Gerencia General, mediante Memorando N° 219-GG/2020, solicitó a la DFI la evaluación de los medios probatorios ofrecidos en la carta N° TDP-4768- AG-ADR-19, lo cual fue atendido mediante Memorando N° 598-GSF/2020. Ahora bien, TELEFÓNICA mani fi esta que dicho documento nunca les fue noti fi cado; sin embargo, tal aseveración es incorrecta. En efecto, el Memorando N° 598-GSF/2020 fue puesto en conocimiento de TELEFÓNICA junto con la notifi cación de la Resolución N° 133-2020-GG/OSIPTEL –conforme se establece en el artículo 8° de dicho acto administrativo-. De lo expuesto, se colige que no existe vulneración a su derecho de defensa. 4.2 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad En el presente caso, se ha sancionado a TELEFÓNICA por no haber cumplido con los Compromisos de Mejora de los indicadores CCS y CV por cada centro poblado, conducta que se encuentra tipi fi cada como infracción grave en los ítems 10 y 11 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, conforme al siguiente detalle: 10La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CCS, previsto en el numeral 5 del Anexo N° 9.La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.Grave 11La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CV, previsto en el numeral 5 del Anexo N° 10.La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.Grave Tal como se advierte, en ambos tipos infractores se establece expresamente que el compromiso de mejora de los indicadores CCS y CV está previsto en los numerales 5 de los Anexos N° 9 y 10, respectivamente, del referido Reglamento. En dichos anexos, se dispone que la evaluación del indicador consiste en veri fi car el cumplimiento del valor del indicador respecto a su valor objetivo, por centro poblado; y, en caso de incumplimiento, el OSIPTEL solicitará un compromiso de mejora con el fi n de corregir dicha situación (por centro poblado). En ese sentido, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, no existe confusión en la redacción del tipo infractor, toda vez que el Compromiso de Mejora que prevé el Reglamento de Calidad, es por cada centro poblado. En efecto, si bien en el Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad se señala que la “evaluación” se realiza por periodos de seis meses y considerando la totalidad de los Compromisos de Mejora; es importante señalar que dicho párrafo está referido a la forma y periodicidad en la que se realizará la supervisión del Compromiso de Mejora, y no a la forma en la que se impondrá la –eventual- sanción. Por lo tanto, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, la norma sí es taxativa en tanto, al establecer que la veri fi cación del valor objetivo se da por centro poblado, lo que corresponde es que el cumplimiento del Compromiso de Mejora se realice por cada centro poblado. En virtud de lo anterior, la interpretación que deriva de cada tipo infractor materia del PAS es única y se obtiene, además, de la lectura sistemática de las disposiciones del propio Reglamento de Calidad, como ha sido expuesto líneas arriba. De lo expuesto, en la medida que no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA. 4.3 Sobre la exclusión por fuerza mayor En cuanto a este punto, corresponde señalar que la sola mención a decretos supremos que declaran el estado de emergencia por lluvias, no resulta su fi ciente para acreditar un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que determine la exclusión de las mediciones realizadas en los centros poblados en los que dicho fenómeno ocurrió. Al respecto, el OSIPTEL no puede objetar que en el país se presentan constantemente fenómenos 14 Noti fi cada mediante correo electrónico del 3 de septiembre de 2020. 15 Dicha resolución se sustenta además en el Informe N° 151-PIA/2020 del 2 de septiembre de 2020.