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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 02 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2020 (02/12/2020)

CANTIDAD DE PAGINAS: 120

TEXTO PAGINA: 84

84 NORMAS LEGALES Miércoles 2 de diciembre de 2020 / El Peruano multas impuestas a TELEFÓNICA. Conforme a lo expuesto, se descarta alguna vulneración al Principio de Razonabilidad. 3.4 Sobre la aparente vulneración al Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en la medida que la Gerencia General no evaluó imponer medidas menos gravosas en lugar de la sanción. Ahora bien, en relación al Test de Razonabilidad, especí fi camente respecto al juicio de adecuación, TELEFÓNICA a fi rma que la Primera Instancia asume que la imposición de una sanción generará que en adelante se asuma un comportamiento diligente, de tal modo que se no incurran en nuevas infracciones; sin embargo, se olvidaría que de acuerdo al esquema de Pyramid Enforcement, la multa es una medida de última ratio ya que existirían otras alternativas menos gravosas, como por ejemplo: una Medida Correctiva, conforme a los pronunciamientos contenidos en las Resoluciones N° 151-2018-CD/OSIPTEL, N° 047-2018-CD/OSIPTEL, N° 150-2018-CD/OSIPTEL y N° 100-2018-CD/OSIPTEL. Asimismo, TELEFÓNICA reitera que, conforme al artículo 30 del Reglamento de Supervisión, se debió imponer una Medida de Advertencia. Respecto al juicio de necesidad, TELEFÓNICA refi ere que se debió evaluar si el inicio del PAS resultaba imprescindible para asegurar que en el futuro no se detecten las conductas imputadas en el presente caso. En lo correspondiente al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, TELEFÓNICA sostiene que los incumplimientos no han sido con fi gurados con mala fe procedimental sino que se dieron en el marco de un proceso de adaptación ante la modi fi cación del Reglamento de Portabilidad. Además, TELEFÓNICA sostiene que se debe valorar la adecuación de sus sistemas para cumplir con las disposiciones previstas en el Reglamento de Portabilidad. Bajo tales argumentos, TELEFÓNICA sostiene que no correspondería la aplicación de una multa pecuniaria, sino la imposición de una medida de advertencia o correctiva; o, la imposición de una amonestación. En primer término, corresponde indicar que, en virtud al Principio de Razonabilidad, la Primera Instancia sancionó dentro de los límites legales previstos en el artículo 25 de la LDFF y teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Ahora bien, resulta importante indicar que, en un primer momento, el inicio de un procedimiento sancionador tiene como fi nalidad la evaluación de los hechos que constituirían una infracción de las normas y/o reglamentos emitidos por la administración; posterior a ello, y una vez determinado el incumplimiento de deberes u obligaciones, se podrá determinar la imposición de una sanción sobre la base de los criterios normativamente establecidos. Es preciso resaltar que el inicio de un PAS no necesariamente supone la conclusión inevitable de la imposición de una multa; sin embargo, de ser el caso, la LDFF, en su artículo 30 y el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, también contienen los criterios a considerar para la imposición y graduación de la misma, dentro de los cuales se encuentra la razonabilidad y proporcionalidad. Sin perjuicio de ello, en lo referente a la decisión de iniciar un procedimiento sancionador, es decir, en el primer momento en el que se opta por la medida que contrarrestará el comportamiento infractor del administrado, es necesario que la decisión que se adopte también cumpla con los parámetros del Test de Razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres (3) dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad. Así, respecto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. Ahora bien, en relación al nuevo enfoque de regulación responsiva, corresponde señalar que coincidimos con la empresa operadora en que es importante contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones. Sin embargo, estas herramientas que son situadas por Braithwaite en una pirámide (Pyramid Enforcement), no constituyen una estructura rígida, sino que funciona de forma fl exible a fi n de adaptarse a las circunstancias concretas. Al respecto, si bien algunos autores entienden la pirámide de Braithwaite como un listado de pasos a seguir en el orden estrictamente establecido, lo cierto es que la Regulación Responsiva precisamente se caracteriza por la fl exibilidad en el uso de las herramientas con las que se cuenta, dependiendo de las circunstancias y de los actores del caso en particular. Tomando ello en cuenta, para determinar el inicio del presente PAS en el caso particular, se consideró la relevancia del bien jurídico protegido por las disposiciones materia de controversia así como los hechos observados durante la etapa de supervisión, a partir de lo cual resultaba adecuado el inicio de un procedimiento sancionador. A mayor abundamiento, corresponde indicar que para el OSIPTEL es determinante que las empresas operadoras cumplan con las disposiciones sectoriales más aún si tales obligaciones impactan en los intereses y derechos de los abonados. En ese sentido, conforme a lo detectado por el órgano instructor, TELEFÓNICA incumplió con su obligación de atender las consultas previas y solicitudes de portabilidad dentro del plazo previsto en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad. Siendo así, este Colegiado coincide con lo señalado por la Primera Instancia en tanto el inicio del presente PAS se encuentra justi fi cado en el ejercicio de la facultad sancionadora del OSIPTEL ante el incumplimiento de TELEFÓNICA de obligaciones que se encuentran tipifi cadas como infracciones graves. De otra parte, es necesario precisar que se conoce como exceso de punición a aquel vicio de nulidad del acto administrativo que se genera cuando la sanción impuesta a un administrado no guarda proporcionalidad con el objetivo de la norma represiva que sustentó el dictado del precepto como la emisión del acto administrativo sancionador (desvío de poder). No obstante, el impacto y las circunstancias en las cuales se dieron los incumplimientos analizados explican lo adecuado del inicio del presente PAS y la subsecuente imposición de las multas impuestas a TELEFÓNICA, las mismas que han sido cuanti fi cadas conforme a los criterios establecidos en el TUO de la LPAG y la LDFF. Sin perjuicio de ello, si bien en las Resoluciones N° 151-2018-CD/OSIPTEL, N° 047-2018-CD/OSIPTEL, N° 150-2018-CD/OSIPTEL y N° 100-2018-CD/OSIPTEL invocadas por TELEFÓNICA el Consejo Directivo señaló que se debe recurrir a métodos menos lesivos en aras de lograr el cumplimiento normativo por parte de los administrados; y, en consecuencia precisa que la Primera Instancia debió aplicar una medida correctiva, corresponde precisar que, tales pronunciamientos no resultan aplicables en el presente PAS en tanto se encuentran vinculadas a conductas y circunstancias distintas; y, por ende, carece de objeto la aplicación de una medida menos gravosa en el presente extremo. De otro lado, conforme a lo señalado en el numeral 3.1 de la presente Resolución, la imposición de una Medida de Advertencia en el marco de un PAS no es posible, toda vez que dichas medidas solo pueden imponerse dentro de un procedimiento de Supervisión. En relación al juicio de necesidad, debe veri fi carse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar e fi cacia con los fi nes previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso. A partir de ello, se observa que la Primera Instancia analizó la adopción de una medida más gravosa a efectos de cautelar el bien jurídico protegido en los artículos