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71 NORMAS LEGALES Miércoles 2 de diciembre de 2020 El Peruano / órgano de instrucción, al momento de emitir el informe fi nal de instrucción, debe concluir no solo sobre la comisión de las infracciones imputadas, sino también proponer las sanciones a imponerse. Para tal efecto, debe considerarse que, acorde a lo establecido en los artículos 25 de la LDFF y el artículo 17 del RFIS 7, las sanciones a ser impuestas ante la comisión de infracciones son: a. Las multas : De acuerdo a los límites mínimos y máximos previstos para las infracciones leves, graves y muy graves, y; b. La amonestación : Como una opción en el caso de infracciones leves. Así, en el presente caso se advierte que, conforme a lo establecido en las normas antes citadas, la DFI, en su calidad de órgano de instrucción, al momento de emitir el informe fi nal de instrucción, concluyó no solo sobre la comisión de las infracciones imputadas en la carta C.01252-GSF/2019, sino también propuso las sanciones a imponerse en cada caso ( multas ). Cabe resaltar que la cuantía de la sanción de multa no es un elemento que se exija consignar en el Informe Final de Instrucción. Adicionalmente, debe resaltarse que con el objeto de imponer de la sanción, dicho informe no tiene un carácter vinculante para el órgano resolutor, acorde a lo establecido en el artículo 182 del TUO de la LPAG 8. En tal sentido, aun en el caso que exista una recomendación sobre la posible cuantía de las multas a imponer, esto no habría sido determinante para la resolución de la Primera Instancia. Inclusive, en aquellos casos en los que el órgano de instrucción incluya una recomendación sobre la cuantía de la sanción de multa y esta no sea acogida por el órgano resolutor, se podría generar una expectativa o confusión en los administrados, afectando su derecho de defensa. Adicionalmente a ello, es preciso resaltar que el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL no se ha visto afectado, en la medida que, ante la imposición de las sanciones de multa impuestas por la Primera Instancia, dicha empresa ha podido interponer su recurso de reconsideración y apelación, que, justamente, es materia de evaluación. Debe tenerse presente que el hecho que otros órganos de instrucción hayan recomendado la cuantía de la multa a imponer en otros PAS, no implica que esta práctica deba ser adoptada por la DFI, en la medida que, acorde a lo establecido en los artículos 255 del TUO de la LPAG y 22 del RFIS, corresponde únicamente la precisión respecto de la sanción a imponer, más no de la cuantía de la sanción de multa. Por lo tanto, se evidencia que la DFI actuó conforme al procedimiento legal establecido, no habiéndose vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, ni el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL. 4.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad toda vez que no se optó por imponer medidas menos gravosas Sobre el porcentaje de nivel de cumplimiento, es preciso mencionar que no es requisito para la con fi guración de la infracción que se trate de un hecho generalizado, pues el ejercicio de la potestad sancionadora y la correspondiente imposición de una sanción administrativa, se justi fi can y constituyen el medio viable e idóneo para desalentar la comisión de la infracción, en tanto se busca una fi nalidad preventiva y disuasiva, a fi n de que la empresa adopte mayor diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. El nivel de diligencia requerido es alto, teniendo en consideración los bienes jurídicos involucrados en el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, y se encuentra dentro los límites de lo razonable toda vez que la conducta de AMERICA MOVIL perjudica a los abonados que solicitaron la consultas previas, afecta la con fi anza en el proceso de portabilidad, así como a la competencia 9. Adicionalmente, cabe indicar que el enfoque responsivo si bien reconoce que existe una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones, le permite al regulador establecer la mejor estrategia dependiendo de las circunstancias concretas y de los actores del caso en particular. En este punto, corresponde tener en cuenta que el Tribunal Constitucional 10 ha establecido que el Principio de Proporcionalidad está estructurado por tres sub principios: (i) Idoneidad o de adecuación; (ii) Necesidad, y; (iii) Proporcionalidad en sentido estricto, respecto a los cuales AMÉRICA MÓVIL considera que no se cumplen. En virtud a ello, corresponde evaluar si la primera instancia aplicó debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar las sanciones administrativas. De la revisión de la Resolución N° 0088-2020-GSF/ OSIPTEL y el Informe N° 00053-PIA/2020, que sustentó la misma, se advierte que la Primera Instancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar la sanción administrativa, tal como se resume a continuación: - Sobre el Juicio de adecuación : La primera instancia precisó que las sanciones no sólo tienen un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que, de imponerse las sanciones, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente. Asimismo, se sustentó que las sanciones son idónea teniendo en cuenta la relevancia de cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos por el artículo 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad. En efecto, el artículo 20 del Reglamento de Portabilidad regula la fi gura de la consulta previa como un mecanismo que coadyuva a la toma de decisión por los abonados, a fi n de iniciar el trámite de portabilidad. Por lo tanto, una consulta previa rechazada sin respuesta, es decir, no respondida dentro del tiempo establecido en el Reglamento de Portabilidad, puede desincentivar la utilización del procedimiento de portabilidad numérica, toda vez que el abonado no podrá conocer oportunamente si tiene la posibilidad o no de portar su línea a otra empresa operadora que satisfaga mejor sus necesidades. Asimismo, el artículo 22 del Reglamento de Portabilidad regula el procedimiento para que proceda la solicitud de portabilidad, a fi n de que se materialice la extinción del contrato de prestación de servicios con el Concesionario Cedente y se suscriba e nuevo contrato con el Concesionario Receptor. En tal sentido, a fi n de realizar el procedimiento rápido y e fi caz que no desincentive la adopción de este mecanismo de promoción de competencia, resulta importante que las partes cumplan con los plazos establecidos en el Reglamento. Asimismo, si bien en dicho Reglamento se establece que si el ABDCP no obtiene respuesta por parte del Concesionario Cedente en el plazo establecido, la solicitud de portabilidad es declarada 7 “Artículo 17.- Escala de Sanciones Las infracciones administrativas serán cali fi cadas como muy graves, graves y leves. Para la determinación de la sanción se considerarán los siguientes criterios de graduación: el bene fi cio ilícito, la probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y, el perjuicio económico causado; así como los factores agravantes y atenuantes señalados en el artículo 18, de ser el caso. Las infracciones leves pueden sancionarse con amonestación escrita, de acuerdo a las particularidades del caso, salvo que se trate de reincidencia. Los montos de las multas correspondientes se fi jarán dentro de los márgenes establecidos en la LDFF.” 8 “Artículo 182.- Presunción de la calidad de los informes 182.1 Los informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos y vinculantes o no vinculantes. 182.2 Los dictámenes e informes se presumirán facultativos y no vinculantes, con las excepciones de ley.” 9 Ello, toda vez que los rechazos de las consultas previas, ante la no respuesta en el plazo establecido en el artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, evitan que se viabilice la portabilidad, que es una herramienta de promoción de la competencia. 10 Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los Expedientes Nº 00535-2009-PA/TC, Nº 00034-2004-AI/TC y Nº 045-2004-PI/TC.