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82 NORMAS LEGALES Miércoles 2 de diciembre de 2020 / El Peruano y ocho (368) solicitudes de portabilidad fueron emitidas excediendo el temporizador de cinco (5 minutos) y, a su vez, mil seiscientos noventa y cinco (1 695) solicitudes de portabilidad no obtuvieron respuesta por parte de TELEFÓNICA en su calidad de concesionario cedente, pese a que dichas obligaciones eran conocidas y se encontraban vigentes aproximadamente dos años antes de su incumplimiento. Asimismo, atendiendo al caso en concreto –asociado al periodo de supervisión comprendido entre el 14 de julio de 2018 al 26 de agosto de 2018– y considerando las razones para la emisión de la Resolución N° 159-2018-CD/OSIPTEL, no resulta atendible que TELEFÓNICA –sobre la base de una modi fi cación normativa previamente conocida por los operadores del sector de telecomunicaciones– pretenda eximirse de responsabilidad respecto de treinta y dos mil cincuenta y seis (32 056) consultas previas y cuatro mil doscientos cuarenta y nueve (4 249) solicitudes de portabilidad en las que excedió el temporizador de dos (2) minutos ni mucho menos en las treinta y cinco mil cuatrocientos tres (35 403) consultas previas y dos mil novecientos setenta y seis (2 976) solicitudes de portabilidad en las que no emitió respuesta alguna 5. Ahora bien, en cuanto a lo alegado por TELEFÓNICA en el sentido que la Primera Instancia debió aplicar una medida de advertencia, es oportuno recordar que la aplicación de una medida de advertencia en el marco de un PAS no es posible, toda vez que –conforme a lo previsto en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión 6– dichas medidas solo pueden imponerse dentro de un procedimiento de Supervisión. Además, corresponde señalar que, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, la reducción de tiempo de respuesta –esto es, de cinco (5) a dos (2) minutos– a cargo del operador concedente no constituye una nueva obligación sino una práctica que era ejecutada por las propias empresas operadoras desde noviembre de 2017; e, inclusive el cumplimiento de dar respuesta a las consultas previas y solicitudes de portabilidad resulta exigible desde el 30 de abril de 2016, razones por las cuales no resulta aplicable lo previsto en el literal a) del artículo 30 del Reglamento General de Supervisión invocado por TELEFÓNICA; y, por ende, se reitera que no resulta aplicable una medida de advertencia. Atendiendo a lo expuesto, se desvirtúa alguna afectación al Principio de Legalidad. 3.2 Sobre la cantidad de casos detectados en el presente PAS TELEFÓNICA señala que corresponde el archivamiento respecto a las incidencias detectadas con anterioridad a la modi fi catoria al Reglamento de Portabilidad; ello, en tanto no resulta razonable aplicar una multa por una cantidad que no es representativa. Al respecto, TELEFÓNICA precisa que considerando el universo global de procesos de portabilidad que se registraron durante el periodo de supervisión y el total de casos supervisados, el presunto incumplimiento por superar el tiempo de espera de cinco (5) minutos solo representa el 0.19% y 6.78%, respectivamente. Adicionalmente, TELEFÓNICA expresa que, entre el 1 de julio y el 20 de julio de 2019, ha tenido mejor nivel de cumplimiento en comparación de otras empresas operadoras. Sobre el particular, corresponde destacar que TELEFÓNICA no ha aportado algún elemento probatorio para desvirtuar su responsabilidad administrativa; siendo que –en el presente extremo– únicamente alega que considerando la cantidad de casos detectados corresponde su archivamiento, en tanto a criterio de TELEFÓNICA, no resulta razonable imponer una sanción por los incumplimientos detectados con anterioridad a la modi fi cación de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, disposiciones que establecían cinco (5) minutos como tiempo de respuesta para la atención de consultas previas y solicitudes de portabilidad. Al respecto, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA debe tenerse presente que ante el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad no importa la cantidad de casos en los cuales se haya detectado el incumplimiento; ello, en la medida que, la portabilidad constituye un derecho de los usuarios a portar de una empresa operadora a otra, en caso no estén de acuerdo con la prestación del servicio u otra empresa operadora ofrezca tarifas más accesibles a la capacidad de pago de los usuarios; por lo cual, los incumplimientos detectados a TELEFÓNICA estarían afectando el derecho de los usuarios a ejercer de manera idónea la portabilidad de su número telefónico. Además, las conductas imputadas a TELEFÓNICA afecta al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones en tanto la portabilidad es una forma de promover la competencia; y, en consecuencia repercute en el bienestar de los usuarios. Cabe precisar que, en el presente caso nos encontramos ante infracciones graves; y, en consecuencia, acorde con lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336 (en adelante, LDFF) corresponde una sanción entre cincuenta y uno (51) a ciento cincuenta (150) UIT, cuyo parámetro legal ha sido observado por la Primera Instancia al momento de determinar las sanciones impuestas ante el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad. De otra parte, en cuanto al comportamiento alegado por TELEFÓNICA en comparación al nivel de cumplimiento de otros operadores en cuanto a las disposiciones previstas en el Reglamento de Portabilidad no constituye algún atenuante o eximente de responsabilidad administrativa que incida en las sanciones impuestas por la Primera Instancia, conforme a lo previsto en el TUO de la LPAG y el RFIS. Atendiendo a los fundamentos expuestos, carece de asidero lo expuesto por TELEFÓNICA en el presente extremo. 3.3 Sobre la determinación de la sanción TELEFÓNICA señala que la Primera Instancia no ha determinado correctamente la multa impuesta, en tanto no ha motivado los criterios que la sustentan, toda vez que: (i) Sobre el bene fi cio ilícito, precisa que no se ha acreditado cuales son los supuestos bene fi cios económicos que obtuvo TELEFÓNICA; por lo que, en virtud al Principio de Presunción de Licitud corresponde que la Autoridad pruebe sus imputaciones. Asimismo, TELEFÓNICA precisa que, a efectos de cumplir con las nuevas obligaciones contenidas en el Reglamento de Portabilidad, realizó una serie de ajustes a sus procesos. (ii) Sobre la probabilidad de detección, mani fi esta que –considerando el pronunciamiento contenido en la Resolución N° 076-2019-CD/OSIPTEL– se debe reducir las sanciones impuestas en la medida que la probabilidad de detección de las conductas imputadas se encuentra catalogada como alta. (iii) Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido sostiene que OSIPTEL debe indicar cuál fue el daño producido al interés público o al bien jurídico protegido y, además, debe cuanti fi carlo para efectos de saber a cuánto ascendería reparar un “daño” de esa naturaleza. (iv) No se ha veri fi cado reincidencia ni existe intencionalidad en la comisión de la infracción. Al respecto, de la revisión de la Resolución N° 129-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual sancionó a TELEFÓNICA en el presente PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el bene fi cio ilícito, la probabilidad de detección; las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF; por lo que, determinó una multa de ciento cincuenta (150) UIT y una multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracciones graves 5 El Consejo Directivo se ha pronunciado en ese sentido a través de la Resolución N° 0104-2020/CD-OSIPTEL. 6 Aprobado por Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL y sus modi fi catorias