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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 23 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2021 (23/12/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 88

TEXTO PAGINA: 50

50 NORMAS LEGALES Jueves 23 de diciembre de 2021 El Peruano / Así, cuando en el segundo párrafo del ítem 7 y 8 se señala que la evaluación del indicador se realizará considerando la totalidad de departamentos, se desprende que la evaluación que debe realizar la autoridad para verifi car el cumplimiento del indicador, debe incluir la totalidad de departamentos y no solo algunos, lo cual se ha cumplido en el presente caso, dado que la evaluación realizada por la DFI que originó el presente PAS ha incluido a todos los departamentos en el periodo analizado. No obstante, tal como indica el primer párrafo, el incumplimiento es por el valor objetivo del indicador, el cual es en función de cada departamento. Por lo tanto, los informes presentados por TELEFÓNICA respecto a la interpretación de los ítems 7 y 8 del régimen de infracciones y sanciones del Reglamento de Calidad, no desvirtúan la imputación de cargos y las sanciones correspondientes. En este punto cabe considerar que el Consejo Directivo ha emitido pronunciamientos en los que ha validado y/o reconoce que las infracciones de los ítems 7 y 8 del régimen de infracciones y sanciones del Reglamento de Calidad se con fi guran respecto a cada incumplimiento del valor objetivo del indicador TINE y TLLI, que es calculado por departamento, siendo que la evaluación de dicho incumplimiento es la que se efectúa de manera trimestral y no semestral como indica TELEFÓNICA6. En virtud a lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad. 4.4. Sobre el cumplimiento de los valores objetivos de los indicadores de calidad TINE y TLLI, tomando en cuenta los eventos que debían ser excluidos. Tal como se ha indicado, en los Anexos 6 y 7 del Reglamento de Calidad se establecen los procedimientos para la medición de los indicadores del servicio de telefonía móvil TINE y TLLI, respectivamente; asimismo, el numeral 5 del Anexo 16 del Reglamento de Calidad se ha previsto expresamente los supuestos que se excluirán de la evaluación de los referidos indicadores entre los cuales destacan los periodos afectados por caso fortuito o fuerza mayor y las situaciones de trá fi co anormal como son los días 14 de febrero, jueves y viernes santo, Día de la Madre, Día del Padre, fi estas patrias, navidad (24 y 25 diciembre) y año nuevo (31 de diciembre y 1 de enero), así como los feriados regionales y provinciales no laborables. Ahora bien, la DFI, en ejercicio de su facultad de verifi car la información publicada por las empresas operadoras, ha considerado válidamente que los eventos indicados por TELEFÓNICA no cali fi caban como exclusiones para el cálculo de los indicadores de calidad del servicio móvil TINE y TLLI. En efecto, con relación a los días que TELEFÓNICA solicita sean excluidos del cálculo, se veri fi có que si bien serían supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, habrían afectado servicios distintos al servicio de telefonía móvil. Al respecto, debe considerarse que los indicadores de calidad TINE y TLLI son indicadores correspondientes al servicio de telefonía móvil. Asimismo, más allá del hecho que dichos eventos no fueron reportados como afectación al servicio móvil, corresponde tener en cuenta que - tal como lo indicó la DFI en el Memorando N° 036-GSF/2020 -, al momento de generarse una interrupción en la red de transporte de la EO (corte de fi bra o similares), se tiene afectación directa en los servicios de Portador LDN y el Servicio de Conmutación de datos por Paquetes, mientras que se tiene una afectación indirecta en el servicio de Telefonía Móvil, cuyo trá fi co es re-direccionado a su red de respaldo, siendo obligación de TELEFÓNICA dimensionar su red de respaldo para cumplir con los indicadores de TINE y TLLI. Por otra parte, con relación a los casos referidos a días festivos, cabe resaltar que se veri fi có que las fechas reportadas por TELEFÓNICA no se encuentran previstas en el Anexo 16 del Reglamento de Calidad. Respecto a lo argumentado por TELEFONICA en el sentido que en los comentarios al Proyecto de Reglamento de Calidad, se señaló que la pertinencia de las exclusiones sería determinada en cada procedimiento de manera especí fi ca, abriéndose así, en su opinión, la posibilidad de considerar otras exclusiones conociendo la naturaleza del indicador y el comportamiento real de la red, es preciso anotar que, tal como se indicó en dichos comentarios, la relación de exclusiones fue delimitada en el Anexo 16 del Reglamento de Calidad. Por lo tanto, no corresponde considerar otras causas adicionales. En virtud a lo expuesto, se descarta lo argumentado por TELEFÓNICA en dicho extremo. 4.5. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad El numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, establece que decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, cali fi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Asimismo, el Tribunal Constitucional (7) ha establecido que el Principio de Proporcionalidad está estructurado por tres sub principios: (i) Idoneidad o de adecuación; (ii) Necesidad, y; (iii) Proporcionalidad en sentido estricto, respecto a los cuales TELEFÓNICA considera que no se cumplen. En virtud a ello, corresponde evaluar si la primera instancia aplicó debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar las sanciones administrativas. Ahora bien, de la revisión de la Resolución N° 021-2020-GG/OSIPTEL y el Informe que sustento la misma, se advierte que la primera instancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar las sanciones administrativas, tal como se resume a continuación: i) Con relación al Juicio de idoneidad o adecuación. Se advierte que la primera instancia no desconoció el enfoque responsivo que debe orientar las labores del OSIPTEL, al indicar que es “ importante contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones” No obstante se resaltó que estas herramientas deben funcionar de forma fl exible a fi n de adaptarse a las circunstancias concretas, atendiendo a que la regulación responsiva se caracteriza por la fl exibilidad en el uso de las herramientas con las que se cuenta, dependiendo de las circunstancias y de los actores del caso en particular. Así, la idoneidad de la medida se sustentó en la relevancia del bien jurídico protegido, toda vez que: i) la obligación de la publicación de los resultados de los indicadores y parámetros de calidad, tiene como objetivo informar al mercado respecto a la calidad del servicio brindado por las empresas operadoras, incentivando de esta forma la competencia por calidad, y; ii) las obligaciones de dar cumplimiento a los valores objetivos de los indicadores TINE y TLLI buscan impulsar la mejora sostenida de los servicios móviles ofrecidos por las empresas operadoras, estableciendo un nivel mínimo de calidad del servicio ofrecido. En tal sentido, las sanciones impuestas se encuentran plenamente justi fi cadas debido a que están destinadas a reprimir la conducta infractora de TELEFÓNICA para que, en lo sucesivo, adopte las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones. Más aún si TELEFÓNICA sigue alegando que los incumplimientos se deben a un procesamiento erróneo de la información al haber considerado en el cálculo eventos reportados como externos, a pesar que se ha demostrado en el presente PAS que no debían ser excluidos. Por lo tanto, la imposición de las sanciones administrativas resulta idónea para lograr el efecto de desincentivar futuras conductas infractoras. ii) Con relación al juicio de necesidad: Se advierte que la primera instancia descartó la posibilidad de evaluar otras medidas menos gravosas. Así, descartó la posibilidad de imponer una Comunicación Preventiva