Empresa en el ranking

NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 29 DE ENERO DEL AÑO 2021 (29/01/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 100

TEXTO PAGINA: 46

46 NORMAS LEGALES Viernes 29 de enero de 2021 / El Peruano que rigen el Derecho Administrativo, como por ejemplo el Principio de Predictibilidad o de Con fi anza Legítima, que permite a la Administración variar su interpretación en las decisiones que adopte, siempre que resulte razonable y se motive adecuadamente. Señalado lo anterior, corresponde aclarar a TELEFÓNICA que la decisión adoptada por la DFI en el Informe N° 00036-GSF/SSDU/2018, no vincula al Consejo Directivo, al tratarse este de un órgano resolutivo autónomo. Asimismo, dicha decisión no fue objeto de revisión al agotarse en la etapa de supervisión y, además, en respeto de la prohibición de reforma en peor. Por ello, el Consejo Directivo debe evaluar si, en el caso en concreto, debe procederse al archivo de la imputación referida al artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso, por el solo hecho que estén involucradas siete (7) líneas telefónicas. Sin embargo, como se ha indicado líneas arriba, la cantidad de incumplimientos no es un criterio previsto normativamente para determinar la comisión de una infracción administrativa; de allí que, para evaluar la aplicación del Principio de Razonabilidad deben considerarse las particularidades de la comisión de la infracción e, incluso, del infractor. Con mayor razón si la decisión de reducir una sanción o archivarla, importa el ejercicio de cierto grado de discrecionalidad de la autoridad competente. En este orden de ideas, se coincide con la Primera Instancia respecto a que no cabe aplicar un criterio similar al contenido en el Informe N° 00036-GSF/SSDU/2018, y como efecto de ello archivar el extremo del PAS referido al artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso, porque TELEFÓNICA es recurrente en el incumplimiento de dicha disposición normativa, al haber sido sancionada por dicha causa en ocasiones anteriores; tal como se advierte a continuación: Expediente Artículo Incumplido Multa RCD 090-2014-GG-GFS/ PAS 034-2016-GG-GFS/ PAS11 del TUO de las CDU 262,5 UIT 257-2018-CD/OSIPTEL 060-2015-GG-GFS/ PAS11 del TUO de las CDU151 UIT 201-2020-CD/OSIPTEL Ante esta evidencia, se colige que no corresponde el archivo de la multa impuesta; cuya cuantía ha sido fi jada, como se ha dicho líneas arriba, en el tope mínimo que establece la LDFF. Más aún, si la propia TELEFÓNICA reconoce que la práctica habitual de este Organismo es sancionar por el incumplimiento del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso, luego de la evaluación respectiva. Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de la empresa operadora en este extremo. 4.3 La sanción impuesta por la contravención del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso no toma en cuenta que las líneas móviles fueron contratadas por mala praxis de terceros De conformidad con el Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 248 del TUO de la LPAG, la responsabilidad administrativa debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. En ese sentido, la realización de la conducta cuyo incumplimiento se imputa, no debe encontrarse inmersa en alguno de los supuestos eximentes de responsabilidad administrativa; tales como, caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias que no resulten imputables al administrado, por encontrarse fuera del control del mismo. De otro lado, se tiene que el Principio de Causalidad o de Personalidad de las Sanciones, aplicado al análisis de responsabilidad administrativa por parte de una persona jurídica, es particular; toda vez, que esta no actúa por sí misma, sino que se desenvuelve en el terreno fáctico a través de personas naturales, recayendo sobre la referida persona jurídica el deber de “garantizar” el cumplimiento de las obligaciones que ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede degenerar en lo que se conoce como culpa in vigilando . Es importante notar, que no se trata de determinar únicamente a quien corresponde la autoría por la comisión de determinados hechos; sino de atribuir responsabilidad respecto a la comisión de una infracción administrativa; siendo esto segundo perfectamente separable de lo primero. Una interpretación en sentido contrario haría inviable la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, debido a que las acciones de estas –materialmente- no son realizadas por ella, sino que se valen para ello de terceras personas (físicas o, inclusive, jurídicas). Así, aun cuando TELEFÓNICA pretenda excusarse alegando que la activación indebida de líneas se produjo por actuación propia de un tercero con el fi n de bene fi ciarse particularmente; esta situación no la exonera de responsabilidad dado que respecto de dichos terceros mantiene el deber de cuidado, como ha sido establecido por el Consejo Directivo en la Resolución N° 116-2019-CD/OSIPTEL. En ese sentido, en el caso especí fi co, le correspondía a TELEFÓNICA garantizar que, en todos los casos, se valide la identidad de los solicitantes a través del sistema biométrico o no biométrico, de acuerdo los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico. Por ende, se reitera que TELEFÓNICA no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas, manifestando que las cuarenta y un (41) líneas fueron activadas por un asesor comercial de una de las agencias de terceros encargadas de administrar las o fi cinas de la empresa, a su nombre y de manera unilateral; si a partir de dicha activación irregular pueden generarse diversas situaciones jurídicas (trá fi co que bene fi cia a la empresa operadora, uso indebido de los servicios para cometer ilícitos, etc.). Por otro lado, el Principio de Culpabilidad, recogido en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de LPAG, prevé que la responsabilidad administrativa es subjetiva, (salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva; situación que no se presenta en este caso). De allí que para atribuir responsabilidad administrativa, es necesaria la presencia de dolo o culpa. Sobre este punto, se debe resaltar que TELEFÓNICA constituye una empresa operadora que ofrece servicios públicos de telecomunicaciones en el país sobre la base de un contrato de concesión fi rmado con el Estado Peruano, en el cual se indican – entre otros- los deberes a los que se supedita para su funcionamiento, más allá de que los mismos sean ejecutados directamente o a través de terceros; por lo que conociendo y teniendo amplia experiencia en el sector, en el caso particular debió garantizar que las contrataciones de líneas móviles no se generen en la vía pública. De allí que su deber de diligencia, más allá de cumplir con lo que le exige la ley –bajo apercibimiento de sanción- como ocurre con la implementación de los sistemas de verifi cación de identidad biométrica y no biométrica, se evidencia cuando se cumple en todos los casos con los procedimientos establecidos para dicha veri fi cación de identidad, indistintamente de la forma o métodos elegidos por TELEFÓNICA, por cuanto es su responsabilidad. Así, la justi fi cación expuesta por TELEFÓNICA para incumplir con el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, no constituye caso fortuito o fuerza mayor, sino falta de diligencia en su deber de vigilar adecuadamente que la organización (incluyendo su red comercial) acate lo que establece el marco jurídico. Una muestra de lo anterior, es que no es la primera vez que TELEFÓNICA incumple la norma aludida, pues la infracción al artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso ha sido evaluada en los Expedientes N° 114-2018-GG-GSF/PAS y N° 011-2020-GG-GSF/PAS; y, actualmente, además del presente PAS, también está en trámite el Expediente N° 086-2019-GG-GSF/PAS. Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de la empresa operadora en este extremo. 4.4 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad al no haberse explorado alternativas menos gravosas Al respecto, tal como se ha anotado previamente, no es la primera vez que TELEFÓNICA es investigada y sancionada por el incumplimiento de los artículos 11