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50 NORMAS LEGALES Viernes 29 de enero de 2021 / El Peruano o Decreto Legislativo, es posible que una entidad pública tipifi que infracciones mediante norma reglamentaria. Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo N° 045-2017- PCM que modi fi có el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL 6, establecen que la DFI se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, Medidas Cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan. Adicionalmente a ello, en el artículo 28 del RFIS se recoge la facultad de la DFI para dictar medidas cautelares y establece que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una cali fi cación distinta. En tal sentido, no es posible a fi rmar la falta de competencia de la DFI para la imposición de Medidas Cautelares. En consecuencia, no se ha vulnerado los Principios de Legalidad y Tipicidad, por lo que corresponde desestimar los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo. 4.3. Sobre la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que no se habría explorado la posibilidad de imponer medidas menos gravosas a la sanción. Además, dicha empresa ha hecho mención a las Resoluciones N° 151-2018- CD/OSIPTEL, N° 150-2018-CD/OSIPTEL, N° 100-2018-CD/OSIPTEL y N° 047-2018-CD/OSIPTEL, a través de las cuales el Consejo Directivo dispuso revocar las sanciones impuestas, al haberse demostrado que en virtud del Principio de Razonabilidad no había mérito para imponer una sanción pecuniaria; señalando que el presente PAS se encontraría en una situación similar Sobre el particular, en principio, se debe señalar que el hecho de que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con lo resuelto por la Primera Instancia no signi fi ca que esta haya vulnerado el Principio de Razonabilidad. En efecto, en el marco del análisis del Principio de Razonabilidad la Primera Instancia, conforme a los sub principios: i) Idoneidad o de adecuación, ii) Necesidad, y iii) Proporcionalidad en sentido estricto que estructuran el Principio de Proporcionalidad, se determinó que el PAS resultaba ser el medio idóneo para persuadir a TELEFÓNICA de no incurrir nuevamente en la infracción materia de análisis, frente a la imposición de otras medidas. En ese sentido, la imposición de la sanción de multa, no implica que se haya desconocido que el objetivo principal del “enforcement” de sistema sancionador, sea el cumplimiento efectivo del ordenamiento jurídico antes que la imposición de multa. Por el contrario, cuando se consideró que -dadas las particularidades del caso- la imposición de medidas menos a fl ictivas, como las medidas de advertencia, comunicación preventiva o medida correctiva, no lograría el cumplimiento efectivo de lo establecido en una orden dada por el OSIPTEL a través de una Medida Cautelar, por lo que la imposición de la multa resulta idónea y necesaria, para lograr que en adelante, TELEFÓNICA adecúe su conducta y no vuelva a cometer dicha infracción. De otro lado, en cuanto a los pronunciamientos anteriores del Consejo Directivo, mencionadas por TELEFÓNICA, en los cuales se optó por imponer medidas menos gravosas antes que una sanción pecuniaria; corresponde indicar que su aplicación dependerá de cada casuística presentada en el PAS correspondiente. Así, mediante la Resolución N° 151-2018-CD/ OSIPTEL y la Resolución N° 047-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo revocó las multas impuestas a las empresas América Móvil Perú S.A.C. y Viettel Perú S.A.C., respectivamente, toda vez que, sin negar que las referidas empresas operadoras hayan incurrido en la comisión de la infracción tipi fi cada en el artículo 7 del RFIS, consideró que, por sus propias particularidades, correspondía la aplicación de una medida correctiva. En el caso de la Resolución N° 151-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo veri fi có que la información no entregada por la empresa América Móvil Perú S.A.C., ya no venía siendo requerida a dicho nivel de desagregación en los formatos del Reporte de Información Anual (RIA); asimismo, advirtió que la empresa operadora no remitió solo un reporte por cada trimestre y que el total de reportes obligatorios requeridos a través del RIA 2013, correspondía a setenta y cinco (75) para el II Trimestre y setenta y seis (76) para el III trimestre. Respecto, a la Resolución N° 047-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo advirtió que el incumplimiento de entrega de información periódica a cargo de la empresa Viettel Perú S.A.C., en dicho procedimiento en particular, estaba referida a los primeros reportes remitidos por la referida empresa operadora; además que si bien en el periodo evaluado, dicha empresa operadora contó con la capacidad de red instalada respecto al servicio portador de larga distancia e Internet, no contaba con abonados para la prestación del servicio, por lo que la información que hubiera sido remitida no podía alterar el análisis realizado por el Regulador. En ese sentido, a diferencia de las casuísticas antes analizadas, el incumplimiento en el que incurrió TELEFÓNICA en el presente PAS está referido a su obligación de cumplir con una orden expresa del OSIPTEL establecida en una Medida Cautelar, la misma que estaba referida a que únicamente en los casos en que el periodo de permanencia en el operador cedente sea menor a treinta (30) días calendarios, este procederá a objetar la consulta previa o la solicitud de portabilidad, por el motivo antes referido, lo cual no ha ocurrido en el presente caso. De otro lado, respecto a la Resolución N° 150-2018- CD/OSIPTEL y la Resolución N° 100-2018-CD/OSIPTEL, este Consejo Directivo revocó las multas impuestas por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios - TRASU a las empresas América Móvil Perú S.A.C. y Entel Perú S.A., respectivamente, toda vez que determinó que la inexactitud de la información remitida no representó afectación alguna. Por el contrario, en el presente PAS, como ha señalado la Primera Instancia, resulta evidente la afectación respecto de los incumplimientos detectados; puesto que, dicho incumplimiento tiene como consecuencia, que los abonados se vean afectados directamente y en gran medida su derecho a la portabilidad, sobre la base de un motivo injusti fi cado esto es la “Fecha de activación de su línea”; afectando adicionalmente la competencia, y de este modo a las demás empresas operadoras; y, de forma similar, a la con fi abilidad del mecanismo de la portabilidad propiamente. Teniendo en cuenta ello, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.4. Respecto de la graduación de la sanción TELEFÓNICA señala que no se habría graduado adecuadamente la sanción impuesta, en tanto no se ha acreditado mediante pruebas que evidencien cuáles son los supuestos bene fi cios económicos que obtuvo TELEFÓNICA, siendo que además no ahorro costos en la medida que implementó determinadas acciones. Adicionalmente, señala que la probabilidad de detección ha sido determinada como baja, pero debería ser considerada como alta, no se ha indicado ni cuanti fi cado la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico, no ha habido elementos objetivos que permitan cuanti fi car la magnitud del perjuicio económico causado, no ha habido reincidencia ni existencia de intencionalidad. Sobre lo alegado por TELEFÓNICA, se advierte que la Primera Instancia, al momento de determinar y graduar la sanción, analizó los criterios de graduación establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no evidenciándose que esta esté basada en suposiciones o datos abstractos o hipotéticos, siendo que el hecho de que la empresa operadora no esté de acuerdo con la graduación de la sanción no le resta valor alguno a la misma. En cuanto al cuestionamiento al bene fi cio ilícito, cabe señalar que, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, la Primera Instancia indicó que el bene fi cio ilícito se encuentra representado por los costos evitados